|
15 апреля, 2011 (пятница, 18:03) Позиция рабочей группы по созданию международного финансового центра о поправках в Гражданский кодекс РФ
В рамках рабочей группы по созданию Международного финансового центра в Москве (далее - «МФЦ») при Совете при Президенте РФ по развитию финансового рынка РФ сформирована подгруппа по общим вопросам гражданского права (далее - «Подгруппа»). В процессе своей работы Подгруппа проанализировала законопроект (далее - «Проект») Гражданского кодекса РФ (далее - «ГК»), подготовленный Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства.
В целом Подгруппа поддерживает работу над Проектом, который содержит много значительных и позитивных правовых новелл и представляет собой важный этап совершенствования российского гражданского законодательства.
Целью настоящего обращения является, прежде всего, описание ключевых замечаний Подгруппы на Проект в части, имеющей отношение к созданию МФЦ. Также в результате рассмотрения Подгруппой возможных направлений совершенствования гражданского законодательства для целей создания МФЦ Подгруппа предлагает к включению в Проект ряд нововведений, описание которых содержится в приложениях к настоящему обращению.
По итогам проведенного анализа Подгруппа пришла к выводу о том, что раздел «Юридические лица» Проекта требует существенной доработки, а остальные положения Проекта могу быть приняты с учетом ряда предлагаемых Подгруппой изменений и дополнений.
§1. Юридические лица
Необходимо отметить, что предлагаемая в Проекте реформа корпоративного законодательства не соответствует современным тенденциям гражданско-правового регулирования в развитых государствах и не отвечает потребностям ни российских, ни зарубежных предпринимателей. Предлагаемое Проектом ужесточение регулирования в сфере корпоративного законодательства, проявляющееся во многих его положениях, не соответствует стоящим перед реформой гражданского законодательства целям, направленным на создание благоприятного правового режима для дальнейшего развития предпринимательства в России. На взгляд экспертов Подгруппы, принятие раздела Проекта о юридических лицах в нынешней редакции существенно снизит и без того низкий уровень привлекательности российских юридических лиц для использования их в финансовых, инвестиционных и корпоративных сделках, в том числе с участием иностранных инвесторов.
Ниже приводим в качестве примера лишь некоторые из положений Проекта о юридических лицах, которые требуют существенной доработки:
Ограничение свободы акционерных соглашений
Проект не позволяет включать в соглашения участников обществ ряд условий, которые являются обычными для такого рода соглашений в существующей корпоративной практике как российских, так и иностранных инвесторов и абсолютно необходимы для осуществления совместных инвестиционных проектов по российскому праву (например, непропорциональный долям контроль над обществом, договорное регулирование деятельности органов управления, возможность выхода из бизнеса или ограничение такового, принудительная продажа, совместное голосование и номинирование директоров и др.). Необходимость свободного использования таких соглашений уже давно назрела в предпринимательском сообществе, и отсутствие разрешения этого вопроса в новой редакции ГК, а тем более сужение свободы заключения таких соглашений в сравнении с текущим уровнем регулирования данных вопросов, будет негативно воспринято инвесторами.
Нотариальное удостоверение корпоративных решений
Проект предусматривает крайне обременительное для малого и среднего бизнеса требование об обязательном нотариальном удостоверении всех решений общих собраний, советов директоров и правлений российских компаний, в т.ч. удостоверение состава присутствовавших на них лиц. Введение этого требования способно «парализовать» деятельность многих действующих российских компаний, а остальные понесут необоснованно высокие издержки. Для противодействия недобросовестной корпоративной практики необходимо полагаться на уголовно-правовые методы правоохраны и не навязывать новые ограничения для добросовестных участников рынка. Для публичных компаний такое требование вовсе не является необходимым, поскольку для них подобную функцию выполняют регистраторы.
Резкое повышение минимального размера уставного капитала юридического лица
Согласно Проекту минимальный уставный капитал для ООО должен составить 500 тыс. руб., для АО – 5 млн. руб., для публичных АО - 100 млн. руб. Однако надо учитывать, что эти требования станут еще бóльшим барьером для развития малого и среднего бизнеса, при этом не гарантируя кредиторам финансовой стабильности таких компаний с увеличенным размером уставного капитала. Очевидно, что средства, направленные на увеличение уставного капитала, все равно могут быть «выведены» из хозяйственного общества в любое время после его государственной регистрации. Практика же развитых стран наоборот показывает, что размер минимального уставного капитала не следует повышать, а иногда его необходимо снижать, чтобы дать большую финансовую свободу именно малому и среднему бизнесу. Увеличение уставного капитала не позволит решить проблему «фирм-однодневок», но при этом, без всяких сомнений, существенно подорвет стимулы для открытия нового бизнеса.
Полная юридическая экспертиза устава
Проект предусматривает проведение государственным органом обязательной полной проверки на соответствие законодательству уставов регистрируемых компаний, не соответствующих вводимым типовым формам. Во-первых, подобная мера обременительна для бизнеса, поскольку приведет к субъективной оценке положений устава со стороны органов исполнительной власти, не имеющих на настоящий момент надлежащей экспертизы в области корпоративного права. Во-вторых, она не представляется необходимой с точки зрения права, т.к. незаконные положения уставов в любом случае являются недействительными. Также, очевидно, введение такой проверки повлечет резкий рост нагрузки на регистрирующие органы, увеличение сроков регистрации компаний и существенный рост расходов федерального бюджета.
Необоснованное расширение исключительной компетенции общих собраний
К исключительной компетенции общего собрания любой компании Проект относит принятие решений о приобретении акций других компаний, создания филиалов и представительств. Эти новеллы фактически «блокируют» работу крупных публичных обществ (где созыв собраний требует огромных ресурсов и длительных сроков), инвестиционных компаний (которые совершают тысячи сделок с акциями), розничных сетей (открытие филиалов) и многих других компаний. Для закрытых компаний, состоящих из 2-3 участников, подобное регулирование избыточно, поскольку вопросы управления компанией решаются всеми участниками так, как они договорились при создании компании. Логика этого изменения не учитывает практические условия ведения бизнеса разными субъектами рынка и не является улучшением с точки зрения корпоративного управления.
Модель корпоративного управления
В настоящее время в развитых странах существуют две основные модели корпоративного управления: однозвенная (функции управления и контроля осуществляет Совет директоров) и двухзвенная (функция управления осуществляется Правлением, а контроля – Советом директоров). Ни одну из них на данный момент нельзя назвать экономически более эффективной, и обе активно применяются на практике, так как акционерам предоставляется право выбора, какой модели следовать. Однако Проектом предлагается установить только обязательное двухзвенное управление, запретив использовать известную и удобную иностранным инвесторам однозвенную модель. Представляется, что такое нововведение ограничит свободу выбора сторон, не приводя при этом к улучшениям с точки зрения корпоративного управления.
Ответственность учредителя «компании одного лица»
Проект предусматривает ответственность учредителя компании с единственным участником по долгам этой компании. В результате для учредителя такой компании исключается возможность ограничить свою ответственность вкладом в имущество своей компании, что серьезно повысит риски и снизит эффективность холдинговых компаний. Эта норма Проекта идет вразрез с исторической практикой развитых стран, и ее следует пересмотреть с целью установления более четких критериев такой ответственности в соответствии с указанной практикой.
Обязанность участников обществ воздерживаться от конкуренции
Проект устанавливает обязанность акционеров и участников ООО воздерживаться от конкуренции с обществом, что приведет к ограничению свободы предпринимательской деятельности. Вопросы ограничения конкуренции должны регулироваться не обязательными для всех обществ нормами закона, а уставами компаний и договорами между акционерами. Кроме того, введение в общем порядке самой идеи обязанностей участников корпорации – без какой-либо дифференциации в зависимости от типа корпорации, доли участия, соподчиненности корпораций и т.п. критериев – является преждевременным, поскольку подобные общие конструкции не учитывают всего многообразия практических ситуаций.
Публичные общества
Проект вводит понятие «публичного акционерного общества» и устанавливает критерии, которым оно должно соответствовать. Данное понятие и критерии представляются непроработанными и создающими риски для акционеров тех обществ, которые под понятие «публичное общество» не подпадают.Так, предусматривается наличие у публичного общества совета директоров с функцией текущего управления, не менее ¼ членов которого будут составлять независимые директоры. В таком же обществе предусматривается еще и создание наблюдательного совета (также, как правило, состоящего из независимых директоров) с функцией контроля за менеджментом. Помимо очевидного дублирования функций этих органов, что говорит об искусственности такого разделения на два совета, представляется необоснованным полагаться на независимых директоров в вопросах текущего управления.
Также, если акционерное общество не подпадает под критерий «публичного», его реестр акционеров может вестись лицом, не являющимся регистратором, хотя число акционеров такого общества может составлять 100 000 и выше. Тем самым для публичных компаний, акции которых обращаются на бирже, предлагаются неоднозначные ограничения, в то же время для крупных обществ, где необходимо повышать уровень защиты инвесторов, напротив, уровень такой защиты остается недостаточно проработанным.
Права третьих лиц в связи с внесением изменений в ЕГРЮЛ
Проект предусматривает обязанность органа юстиции заранее сообщить заинтересованным лицам о предстоящей государственной регистрации изменений устава юридического лица или предстоящего включения данных в ЕГРЮЛ. Заинтересованные лица будут вправе направить в орган юстиции возражения относительно предстоящей государственной регистрации изменений устава или предстоящего включения данных в ЕГРЮЛ. Орган юстиции будет обязан их рассмотреть и принять соответствующее решение. Данная норма создает поле для злоупотреблений со стороны третьих лиц и должна быть скорректирована. При этом количество оснований для отказа в государственной регистрации существенно расширяется, в том числе за счет добавления таких необычных оснований, как противоречие учредительных документов основам правопорядка или нравственности. Все это создает возможности для предвзятости и коррупции. Наконец, указанные предложения, заимствованные из немецкого права, лишены имеющейся в немецком праве системы государственной регистрации, осуществляемой торговыми судами. Перенесение указанных процедур уведомления, ориентированных на разрешение судом спора, возникающего из заявления третьего лица, в компетенцию административного регистрирующего органа способно парализовать существующую систему государственной регистрации юридических лиц.
Передача регистрирующей функции органам юстиции
На сегодняшний день коренной пересмотр существующей системы государственной регистрации юридических лиц и ведения единого государственного реестра является наименее актуальной задачей. Более того, отсутствуют какие-либо значимые преимущества органов юстиции перед ФНС России, которая в настоящий момент осуществляет эти функции. Подобный пересмотр приведет не к качественному улучшению системы регистрации, а лишь к колоссальным издержкам для федерального бюджета.
Запрет на установление «непропорциональных» прав участников хозяйственных обществ
«Непропорциональные» права участников хозяйственных обществ не являются новеллой для российского корпоративного законодательства – их существование уже сейчас разрешается в Законе об обществах с ограниченной ответственностью. Отход от допускаемой уже сейчас непропорциональности прав участников и введение общего запрета на любые непропорциональные конструкции, тем более совершенно недифференцированного (по типу обществ, доле в уставном капитале, наличию или отсутствию акционерного соглашения), не отвечает запросам участникам отечественного оборота и прямо противоречит зарубежным стандартам бизнес-практики. Введение указанного запрета в качестве общего принципа и в императивной форме не может быть поддержано.
В итоге с учетом отмеченных выше принципиальных вопросов, а также ряда других, не указанных здесь редакционных замечаний, Подгруппа считает, что раздел о юридических лицах Проекта должен быть всерьез оценен на предмет регулятивного воздействия на формирование в России комфортного и сбалансированного инвестиционного климата, без которого возникновение МФЦ будет значительно затруднено. Позиция Подгруппы состоит в том, что эта часть Проекта должна быть существенным образом переработана..
В связи с этим просим отложить внесение поправок в главу 4 ГК РФ (Юридические лица), исключив соответствующий раздел из законопроекта, вносимого в Государственную Думу РФ, и подвергнуть его существенной переработке с учетом мнения предпринимательского сообщества, экспертов в сфере корпоративного управления и профильных министерств.
§2. Иные положения Проекта
В части иных положений Проект опирается в общем и целом на массив накопившейся судебной практики и, на взгляд Подгруппы, решает множество актуальных проблем современного гражданского законодательства, заслуживая в целом положительной оценки.
Тем не менее, и эта часть Проекта не лишена определенных недостатков и упущений, принципиальных для целей формирования условий для создания МФЦ.
Одна из главных причин, обеспечивающих проигрыш российского права в глобальной конкуренции правопорядков, существенно снижающих инвестиционную привлекательность российского рынка и значительно увеличивающих трансакционные издержки и риски ведения бизнеса в рамках российского правового режима, состоит в тотальном и зачастую иррациональном попрании принципа свободы договора. В большинстве стран мира правовое регулирование договорных отношений строится на принципе дифференциации, состоящем в усилении императивности и количества ex ante ограничений в трудовом и потребительском праве, с одной стороны, и максимальной либерализации регулятивного режима в отношении сугубо коммерческих сделок между предпринимателями, с другой. Ограниченные случаи патернализма встречаются и в последней сфере, но в основном в виде предоставления судам инструментов ex post и точечного ограничения свободы договора (запрет на недобросовестные условия). Российское же право в настоящий момент делает упор на установлении максимального количества ex ante барьеров, блокирующих множество распространенных в мировой экономической практике сделок и условий. Эти барьеры чаще всего вводятся в патерналистских целях защиты слабых участников оборота или механически воспроизводятся из советского права, но еще чаще являются простым следствием несовершенств и неясностей российского законодательства и даже ни разу не подвергались попытке обосновать их целесообразность.
Подгруппа не выступает за устранение всех этих барьеров, но настаивает на необходимости унификации российского права с современными тенденциями развития зарубежного права в сфере инструментов ограничения договорной свободы. Подгруппа считает, что законодательное регулирование договорных отношений должно стать более гибким и удобным для структурирования любых сделок, не противоречащих публичным интересам, интересам третьих лиц или права потребителя. Без этого формирование МФЦ будет невозможным.
Другая проблема, которую, на взгляд Подгруппы, следует учесть при осуществлении настоящей реформы, состоит в необходимости более эффективной защиты прав кредитора по договору. Привлечение в российское право и экономику инвесторов и финансовый капитал крайне затруднено в условиях, когда российская правовая система не в состоянии предоставить участникам оборота надежных гарантий защиты своих прав. Роль эффективности гражданского законодательства здесь, видимо, не решающая, и куда важнее вопрос об эффективности судебной системы. Но без наличия четкой системы средств гражданско-правовой защиты и практики их применения, риски работы инвесторов в условиях российского права значительно повышаются. В Проекте предпринимается ряд попыток решения этой проблемы. Но на взгляд Подгруппы они являются не достаточными и существенно ситуацию не изменят. Поэтому Подгруппа предлагает ряд законодательных новаций, способствующих решению данной проблемы.
Предлагаемые Подгруппой изменения и дополнения к тексту Проекта, имеющие в своей основе идеологию расширения сферы свободы договора в сугубо предпринимательских отношениях и повышение защищенности договорных прав контрагентов, касаются таких институтов как отказ от права, возмещение убытков, условные сделки, представительство, последствия признания договора недействительным, кабальные сделки, доверенность, негативные обязательства, неустойка, срок исполнения обязательства, диспозитивные нормы, непоименованные и смешанные договоры, компенсация за отказ от договора, одностороннее изменение или определение условий договора, ростовщические проценты и некоторые другие.
Для удобства все предлагаемые Подгруппой к этой части Проекта изменения и дополнения (включая формулировки предлагаемых статей и комментарии к ним) содержатся в двух Приложениях к настоящему обращению в виде таблицы с соответствующими комментариями. В первой таблице (Приложение №1) предлагаются сопровожденные комментариями редакционные правки на предложенный текст Проекта; во второй таблице (Приложение №2) – снабженные комментариями предложения Подгруппы к Проекту, отражающие наши пожелания по введению принципиально новых правовых конструкций.
§3. Выводы
Таким образом, просим:
отложить внесение поправок в главу 4 ГК РФ (Юридические лица), исключив соответствующий раздел из Проекта, вносимого в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации и направить его на доработку в Подгруппу; и
доработать Проект в части общих положений ГК в соответствии с прилагаемыми к настоящему обращению предложениями по совершенствованию российского гражданского законодательства. Доработка указанных предложений может быть осуществлена в кратчайшие сроки и не повлечет задержки внесения Проекта в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации.
Подгруппа готова предоставить все необходимые пояснения по тезисам, рекомендациям и решениям, изложенным в настоящем обращении и приложении к нему, и просит обеспечить участие представителей Подгруппы в дальнейшей работе над Проектом на всех последующих стадиях законотворческого процесса. Также просим предоставить Подгруппе возможность участвовать в работе над всеми иными законотворческими инициативами и законопроектами в сфере деятельности Подгруппы.
Наталья Пономаренко
Источник: gosbook.ruАвтор: Grosso_modo |
|
|
|