Советник по правовым вопросам и науке

Председателя Правления – Генерального директора

ОАО «Роскоммунэнерго»

 

Статья представляет собой отрывок из рукописи чернового (отвергнутого автором) варианта монографии об особенностях правового регулирования потребления электрической и тепловой энергии. Ранее материал не публиковался. Посвящается памяти старшего преподавателя  кафедры гражданского права и процесса Иркутского института повышения квалификации Генеральной Прокуратуры РФ Людмилы Борисовны Полоновой, скончавшейся 27 декабря 2006 г., с которой автор в течение пяти лет проработал на кафедре гражданского права Иркутского госуниверситета.

 

1. Договор не единственно существующая правовая форма, опосредующая передачу/потребление электрической и тепловой энергии. На рынках тепла и розничных рынках электроэнергии гипотетически возможен отпуск энергии на основании приказа органа управления. Исполнение приказа может регламентироваться подробнейшей инструкцией.  Но соблюдение требований инструкции предполагает согласование алгоритмов действий энергоснабжающей организации и потребителя по исполнению административного акта. Нельзя утверждать, что приказы не обсуждаются. Приказы в любом случае должны обсуждаться для выработки программы их успешного исполнения.  Поэтому координацию действий по исполнению акта органа управления целесообразно отдать на «откуп» хозяйствующим субъектам, подающим и потребляющим энергию.

 Таким или примерно таким образом рядом с административным актом –   приказом подавать и потреблять электричество и тепло появляется договор – наиболее гибкое и оперативное средство связи между производством (передачей энергии – В. Н.) и потреблением, средство изучения потребности и немедленного реагирования на нее со стороны производства (В. Ф. Яковлев). [1]  

Юристы могут рассматривать договор снабжения энергией не только как гражданско-правовой, но и административно-правовой институт.  

 «Снабжение производственных и иных организаций электрической и тепловой энергией производится на основании административных договоров, заключаемых между потребителями и органами управления, распределяющими энергию» - писал В. Н. Новоселов, ученый -административист.[2]

Административными договорами административисты полагали договор передачи основных фондов, договор поставки, договор между сельскохозяйственным производственным кооперативом и государственной машинной станцией, договор контрактации.

Правила о снабжении энергией, содержались не в источниках гражданскоправового регулирования, а в актах административного законодательства. Признавая, что договор о снабжении электроэнергией, газом, водой «по существу […] приближается к договорам купли-продажи», И. Л. Брауде писал: «Однако отпуск электроэнергии, газа, воды и т. п. регулируется не нормами гражданского права о купле-продаже, а специальными нормами административного и других отраслей права».[3] 

Вполне естественно полагать плановые, хозяйственные договоры административными. Ведь  у них «душа», как образно сказал проф. Н. Д. Егоров, «вытравлена». Хозяйственный договор и не договор вовсе, а «декоративный придаток планово-административных актов» (Н. Д. Егоров).[4]

Судить о том, является ли договор гражданско-правовым институтом или это институт административного права, административный договор можно лишь по одному признаку: подчиняются поставка, контрактация, энергоснабжение  правовому режиму гражданско-правовых договоров либо нет. Распространяются ли на поставку, энергоснабжение и контрактацию общие правила о сделках или нет. Исполняются ли данные договоры по  правилам об исполнении обязательств, по правилам Гражданского кодекса или нет. В России и Союзе ССР поставка традиционно институт гражданского права.  Во Франции поставка для казны, т. е. для государственных нужд  правилам гражданского законодательства не подчиняется. Там это институт публичного, а не частного права.

Административисты, разрабатывавшие теорию административного договора, считали, что для этого феномена характерно тесное соединение двух начал: властности (В. И. Новоселов), власти одной из сторон по отношению к другой, и, во-вторых, согласия обоих сторон на заключение и исполнение договора. 

По В. И. Новоселову, «если в договоре преобладает властное начало, он приближается к правовому акту органа управления, хотя по существу не является таковым». Таким договором, с активным властным началом ученый считал реквизицию. (Реквизиция не есть договор, т. к. согласие собственника может быть вызвано  осознанием необходимости, желанием компенсации, стремлением помочь власти и т. п.  Но согласие или его отсутствие правового значения для реквизиции не имеет).

«Когда на первом плане стоит договорное начало, административный договор ближе по своему характеру к гражданскоправовому, однако при этом он не должен причисляться к формам гражданскоправовой деятельности». Таковыми цитируемый автор полагал договоры, на основании которых орган управления осуществляет хозяйственное, бытовое, культурное и иное обслуживание граждан, государственного аппарата и общественных организаций.[5]

Ценность суждений В. И. Новоселова не в признании реквизиции договором, пусть и административным. Они наглядно показывают, что отпуск и потребление энергии могут быть опосредованы не только договором. Регламентация таких отношений вообще может лежать за пределами гражданского права.

Основанием возникновения соответствующих правоотношений может выступать предписание публичного органа. Координация действий по исполнению приказа может быть, опять таки, регламентироваться подробной инструкцией, утвержденной органом государственного управления.

 

РЕЗЮМЕ: Существует, по крайней мере, в области «чистой теории», возможность регулировать  отношения в области отпуска и потребления электрической и тепловой энергии без использования такой конструкции как договор.

 

Другое дело, что при исполнении инструкции и предписания, работники энергоснабжающей организации и абонента – потребителя будут вынуждены встречаться и достигать «договоренностей», хотя бы о том, как им лучше, эффективнее, при минимуме затрат и с наибольшей пользой  выполнить требования инструкции. Для нас же сейчас важно другое – есть принципиальная, гипотетическая  возможность  регламентации потребления электрической и тепловой энергии вне «мягких» рамок гражданского права, без использования гражданскоправовых инструментов.

 

2. Конструкция административных договоров в сфере снабжения населения и потребителей электрической и тепловой энергии опиралась на наличие у хозяйственных организаций наряду с гражданской правосубъектностью административной компетенции.

Хозяйственная организация, предприятие, учреждение рассматривались законодательством и правоведением не только в качестве юридического лица, но и в качестве органа управления – хозоргана. 

Отдельные хозорганы обладали властными, административными полномочиями по отношению к своим контрагентам.

Так, предприятия государственного энергетического надзора и сбыта энергии, будучи структурными подразделениями производственных объединений энергетики и электрификации одновременно входили в систему органов, осуществляющих государственный энергетический надзор в СССР.[6] Старшие инженеры, инспекторы предприятий энергонадзора и сбыта являлись должностными лицами – инспекторами госэнергонадзора (п. 3 Положения о госэнергонадзоре СССР 1983 г.), обладали значительной компетенцией в отношении потребителей электроэнергии (п. 6 Положения о госэнергонадзоре). 

 В частности, инженеры энергосбыта могли давать предписания потребителям о прекращении непроизводительного расходования энергии; были вправе требовать соблюдение лимитов потребления энергии; составляли протоколы о расточительном расходовании электроэнергии с возбуждением вопросов об административном привлечении к ответственности виновных должностных лиц.

Таким образом, предприятия государственного энергонадзора и сбыта исполняли административные функции надзора за энергопотреблением в целях экономии электро, - и теплоэнергии. В идеале эффективность работы энергосбытового предприятия определялась не объемом средств, вырученных от «продажи» электроэнергии, а объемом сбереженных энергоресурсов.  

 Контроль над использованием электроэнергии осуществлялся энергосистемами по нормам административного права. Обязанности по снабжению энергетическими ресурсами исполнялись по правилам гражданского права, регламентировались нормами об исполнении  обязательств.[7]

Затем административная компетенция энергоснабжающей организации вступила в противоречие с ее хозрасчетными задачами. Постановлением Совета Министров СССР от 30 июля 1988 г. № 924 «О переводе предприятий, объединений и организаций Министерства энергетики и электрификации СССР на полный хозяйственный расчет и самофинансирование» Минэнерго было предписано перевести все подведомственные предприятия, объединения и организации на полный хозяйственный расчет и самофинансирование, обеспечить условия их деятельности в строгом соответствии с положениями Закона СССР от 30 июня 1987 г. «О государственном предприятии (объединении)».[8]

Специалисты отметили, что в связи с переходом на самофинансирование интересы конкретного коллектива, т. е. энергопредприятия, перестают совпадать с интересами общества в целом, поскольку в интересах общества, (и в интересах отдельного потребителя – В. Н.)  удовлетворять потребности экономики меньшим количеством энергии  на единицу продукции. «Решение этой задачи, - обращал внимание А. М. Шафир, - может означать для коллектива реальную потерю части прибыли».[9]

 Тем самым хозрасчет поставил крест на дальнейших попытках разработки концепции правового регулирования энергоснабжения административными договорами.  В дальнейшем энергопредприятия были лишены административной компетенции. Ее рудиментом остается право энергоснабжающей организации контролировать состояние технических средств потребителя и безопасностью их эксплуатации. «Эти права, - как пишет проф. Н. И. Клейн, - возникают из договора и не являются проявлением властных полномочий».[10]

Право контроля рудиментарно, поскольку не взаимно. Потребители  лишены судебных механизмов контроля над техническим состоянием энергетических сетей, электрических и тепловых станций, принадлежащих энергосистемам. Не всегда собственники объектов электро, и теплоэнергетики беспокоятся о своем имуществе должным образом. Потери потребителей вследствие ненадлежащего контроля энергосистем за безопасностью  эксплуатации собственных объектов могут носить невосполнимый характер. Попытки потребителей настоять на включении в договор условия о контроле над энергетическими сетями, другими объектами энергоснабжающих организаций не найдут понимания в суде. Такое право потребителям законом не предоставлено.

 

РЕЗЮМЕ. Договор о снабжении электричеством и теплом и в прошлом не был административным. Он подчинялся общим правилам гражданского законодательства о сделках, договорах и обязательствах, несмотря на то, что заключался на основании и во исполнение административного акта. Сегодня разработка теории административного договора  энергоснабжения не имеет перспективы (1).

3.  Разработка теории административного договора энергоснабжения не имеет перспективы. В регулируемом секторе оптового рынка электроэнергии (мощности) распределение электроэнергии происходит на основании административных актов – сводных прогнозных (плановых) балансов производства и поставок.[11] Но исполнение плановых балансов осуществляется на основании гражданско-правовых договоров.

Если административные договоры энергоснабжения нецелесообразны, то это не означает, что нет необходимости разработки концепции административного договора в энергоснабжении. 

Строго говоря, термины  «гражданскоправовой договор» и «договор» охватывают одно и то же понятие. Не случайно, в немецкой науке, как писал Ф. В. Тарановский, принято называть договоры сделочного типа (гражданскоправовые договоры, договоры-сделки) и нормативные договоры различными терминами: договор-сделка именуется – договором (Vertrag), договор нормативного типа – соглашением (Vereinbarung), а французские ученые предлагают термины: сontrat (договор, Vertrag), и вместо соглашения – сотрудничество (collaboration), в русской науке указанное различие проводили международники (В. Э. Грабарь) и говорят о договорах и соглашениях.[12]

Подчеркивать всякий раз при употреблении термина «договор» его цивильный характер просто излишне, потому что иных договоров вообще-то не существует. Если публичное правоведение, публичное законодательство использует термин «договор», то только потому, что в публичном праве в настоящее время широко не употребляется такой термин как «соглашение».

 Например, мировое соглашение, обозначающее мировую сделку, осложненную публичным элементом – определением суда (вне текста определения мирового соглашения просто не существует); концессионное соглашение – «договор», а фактически нормативный акт публичного органа, издаваемый с согласия и по просьбе пользователя концессии.

«Договоры о концессиях, - писал проф. Я. М. Магазинер, - являются актами договорными по форме, но содержащими в себе ряд весьма важных велений публичного права, имеющих общеобязательную силу, так называемые административные договоры» (курсив авт.). Я. М. Магазинер говорит здесь о так называемых административных договорах, и тем самым дает понять, что не считает административные договоры, включая концессионные соглашения договорами.[13]

Значительное распространение в современной практике получили соглашения между крупными монополистическими объединениями (холдингами) и органами государственной власти (местного самоуправления).

Таковыми являются, в частности, соглашение о взаимодействии между РАО «ЕЭС России» и Энергетической комиссией Московской области,[14] соглашение об информационном взаимодействии Госкомитета РФ по статистике и РАО «ЕЭС России»,[15] соглашение о сотрудничестве Госстроя РФ и ОАО РАО «ЕЭС России» и разграничении полномочий по обеспечению надежного энергоснабжения населения и объектов жилищно-коммунальной и социальной сфер от 13 февраля 2003 г. № 1/5.[16]

Заключаются между монополиями, подчиненными им хозяйственными обществами и публичными органами и соглашения о социальном партнерстве. В Свердловской области подписано соглашение о социально-экономическом партнерстве между алюминиевыми корпорациями, контролируемыми ОАО  «Суал-холдинг», и органами местного самоуправления муниципальных образований, на территории которых располагаются предприятия корпораций – заводы. Руководство холдинга выразило готовность участвовать в целевом финансировании социальных программ при условии принятия муниципалитетами «реальных» бюджетов.[17]

ОАО «Русский алюминий менеджмент»  планировало подписать соглашение о сотрудничестве с Государственным концерном «Росэнергоатом» и Правительством Мурманской области.[18]

Таковые соглашения могут заключаться о чем угодно, ведь в философском плане категории договора и согласования есть проявления закона динамического равновесия, средства обеспечения жизнедеятельности общества (В. В. Залесский). 

Термин «договор», согласно проф. В. В. Залесскому, «является не более чем обозначением объективно необходимой гармонии интересов, потребностей существования и развития природы и общества».[19]

 В. В. Залесский говорит о максимальном использовании возможностей бесконфликтного развития как об одной из фундаментальных закономерностей существования и развития природы,[20] и потому предполагает космологическую значимость такого феномена как договор.[21]

 Исходя из необходимости использовать все возможности для бесконфликтного развития участники соглашений предусматривают такие условия как разработка и представление  органу местного самоуправления предложений по созданию фонда социальной поддержки населения в период реформирования естественных монополий,[22]  представление  в администрацию области предложений по благотворительным программам, в том числе по финансовой поддержке Фонда 60-летия Кемеровской области и Фонда социальной поддержки металлургов  им. Н. П. Бардина.[23]

Не отрицая космологическое значение феномена договора, все же согласимся с  проф. Е. А. Сухановым, указавшим, что гражданско-правовые конструкции, в том числе традиционная конструкция обязательства, (следовательно, и договора – В. Н.) используется не всегда обоснованно.[24]

 В публичном праве для обозначения акта общей согласованной воли, в том числе направленной на установление возможностей бесконфликтной деятельности, целесообразней использовать термин «соглашение».   Тем самым, подчеркивая, что заключение и исполнение таких актов регламентируется публичным правом, подчиняется публичному  праву и не порождает каких-либо обязательств в юридическом смысле. «Соглашения публичного права, - писал проф. Я. М. Магазинер, - далеко не всегда получают силу официального права и обычно не пользуются судебной защитой: официальную силу имеют только те соглашения учреждений между собой и учреждений с гражданами, которые не противоречат закону».[25] 

Термины «договор», «обязательство», «сделка» несут определенную смысловую нагрузку, фиксируют внимание применяющих и исполняющих право на определенных функциях этих институтов, на возможностях, которые они предоставляют.

В частности, имя существительное «сделка» как самостоятельная единица юридической лексики говорит нам о возможности  ее оспаривания, реституции, констатации ее ничтожности и т. п. 

   Вряд ли лицо, заключающее «сделку с правосудием» согласится с тем, что впоследствии может быть признана ее ничтожность, после признаний обвиняемого и получения его согласия с мерой наказания. 

Употребление терминов «сделка», «договор» к соглашениям между  публичной власти и коммерческими организациями, к административным договорам  нарушает правило юридической техники о точности и недвусмысленном отражении содержания обозначаемого понятия.[26] Но приходится мириться с тем, что в юридических текстах (законах, судебных решениях, научной литературе) встречается явление полисемии: многозначности одной и той же словарной единицы.  В частности, договор в публичном праве и гражданско-правовой договор есть  различные институты.  Просто в публичном правоведении нет термина, который бы адекватно обозначал понятие публичного договора и все его разновидности: меморандумы, соглашения, пакты, конвенции и т.д.

 

РЕЗЮМЕ. Организация снабжения электричеством и теплом возможна не только  с помощью исключительно административных (приказ) или частноправовых (договор) инструментов, либо их сочетаний (плановый акт и договор; договор и решение о тарифах), но и с помощью особых публичных актов, которые внешней своей формой напоминают договоры, но таковыми не являются: соглашений между органами государственного и местного управления с хозяйствующими субъектами об условиях их деятельности на .соответствующей территории.  

4. Законодательство не знает конструкции административного договора как соглашения хозяйствующего субъектов с органами государственной власти и местного самоуправления. Поэтому таким соглашениям дают самые разные правовые «одежды», облекают их в форму законов субъектов федерации,  «гарантирующие» условия  предпринимательской деятельности  организации, заинтересованной в издании закона. Или подписывают соглашения о сотрудничестве и социальном партнерстве. Издают административные акты (постановления и распоряжения органов исполнительной власти и местного самоуправления). Принимают решения о льготных тарифах на электроэнергию с нарушением действующего законодательства  о ценообразовании. Либо заключают концессионные соглашения.

В концессию отдаются, как известно, те участки народного хозяйства (недра, энергетические сети, железные дороги, морские порты), эксплуатацию которых публичные органы не в состоянии наладить самостоятельно, при осознании необходимости их развития. И тогда, любой желающий воспользоваться автобаном, железной дорогой либо получать энергию из сети, будет вынужден подчиниться концессионному соглашению, участником которого он не является.

Уже сегодня мы видим, что органы государственной власти городов федерального значения, органы местного самоуправления, коммунальные  предприятия и учреждения передают полномочия по сбору с  жителей городских поселений денежных средств  за воду и водоотведение, тепло, электричество  организациям, не имеющим договоров с гражданами – потребителями,  и фактически не оказывающим им каких-либо услуг.[27]

И всякий раз, когда у специализированной организации возникает необходимость взыскать в судебном порядке задолженность за воду, газ, энергию, требуется доказывать наличие полномочий для предъявления такого требования (административный акт, нормативный акт органа местного самоуправления, соглашение муниципалитета с коммерческой организацией о сотрудничестве и социальном партнерстве).

 

РЕЗЮМЕ. Таким образом, теоретически возможно создание моделей правового регулирования энергоснабжения только с использованием  публичных инструментов: закона, подзаконного акта (инструкции), административного акта (приказа отпускать и потреблять электричество и тепло), концессионного соглашения об обязании граждан оплачивать потребляемые блага не предоставляющей их организации, а лицу, получившему концессию.  

 

 

 

 

---