Гражданское и коммерческое право

К.А. Алимжан, юрист
alimzhan@mail.kz

Обычай как источник права в правовой системе Республики Казахстан

1. В последнее время проблема обычая и обычного права рассматривается исследователями как в историко-правовом, так и в теоретико-правовом ключе, а также в контексте современной юридической практики^[1].
В связи с этим полагаем, что нет особой необходимости останавливаться на обосновании актуальности рассматриваемой проблемы. Однако прежде чем приступить к непосредственному освещению темы статьи, наверное, следует обозначить некоторые важные, на наш взгляд, теоретические моменты.
В настоящее время, как в научной литературе, так и в законодательной (шире – в юридической) практике, под обычаем, как правило, подразумевают обычную норму, хотя, по нашему мнению, понятия обычая и обычной нормы не являются тождественными. Во всяком случае, не всегда обычай можно свести к единой норме (правилу поведения). Мы склонны считать обычай источником права, соответственно, как правило, представляющим собой системную совокупность определённых обычных норм.
Источник права и норма права – явления разных, хотя и тесно связанных (взаимодействующих) плоскостей. Нормы права не могут существовать, не будучи определённым образом объективированы (формализованы) в источниках права. Следовательно, по определению невозможно существование источника права без правовых норм. В этой тесной связи и взаимообусловленности норм права и источников права есть определённые закономерности, однако из этого, на наш взгляд, явно не вытекает такая закономерность, что отдельные виды источников права могут содержать лишь одну норму права. В связи с этим мы не склонны поддерживать распространённое среди юристов мнение, согласно которому обычай (источник права) есть норма права.
Иными словами, мы исходим из принципа нетождественности (неидентичности) обычая и нормы права.
Дело в том, что обычай, будучи источником права, как явление того же порядка, что и, к примеру, закон (нормативный правовой акт), содержит некоторую совокупность норм права. Иначе говоря, обычай как однопорядковое явление с иными источниками права, например, с нормативным правовым актом, должен представлять собой (представляет собой) некую совокупность норм.
Разумеется, в юридической практике встречаются случаи, когда источник права содержит одну норму права (или часть нормы права, если рассматривать норму права с точки зрения её структуры), к примеру, в виде закона (о внесении дополнения или изменения (поправки) в какой-либо иной закон). Однако подобные казусы не являются правилом (точнее, их не следует рассматривать в качестве правила, нормы), хотя в официальной законотворческой (нормотворческой) практике Казахстана таких законов (нормативных актов), особенно в новейшее время, немало. Тем не менее такие случаи, с точки зрения методологии, наверное, следует признавать скорее исключением, чем правилом. Обычно (согласно хрестоматийным догмам права) любой источник права содержит некоторую совокупность правовых норм.
По нашему мнению, обычай может быть признан (считаться) формальным источником права, наряду с другими источниками, лишь при самостоятельном его функционировании, т.е. если обычай применяется (используется) субъектами права (сторонами – участниками правоотношений) непосредственно. Иначе говоря, обычай является источником права, лишь когда он существует и функционирует самостоятельно. О непосредственном использовании обычая можно говорить, если субъекты права при осуществлении своей деятельности в случае необходимости ссылаются напрямую на обычай, а не на какой-либо официальный нормативный акт либо другой формальный источник права, в котором зафиксировано содержание обычая (содержатся нормы обычая, обычные нормы).
В последнем случае речь идёт о рецепции обычая, одним из наиболее распространённых способов которой (в континентальной правовой семье) является письменная фиксация содержания обычая (обычных норм) в каком-либо официальном (нормативном или правоприменительном) акте. Проблема заключается в том, что при (законодательной) рецепции обычая происходит трансформация (адаптация) обычая (трансформация обычных норм в нормы статутные), влекущая принципиальное изменение природы, характера функционирования и эволюции обычая (обычных норм). Фиксация нормативного содержания обычая (содержания обычных норм) в официальном (нормативном) акте означает его преобразование в статутные нормы. Такое преобразование обычая (обычных норм) – рецепция – влечёт за собой утрату обычаем статуса самостоятельного источника права.
В подобном случае обычай (точнее, обычное право) можно рассматривать в качестве материального источника легального (господствующего) права или источника права в материальном смысле, однако источником права (в формальном смысле) является уже не обычай, а акт, воспринявший ("санкционировавший") обычай. В такой ситуации ссылка на собственно обычай как на самостоятельный источник права вряд ли будет правомерной: в данном случае обычай невозможно рассматривать в качестве источника права, так как один источник права (нормативный акт), не может содержать другой источник права. Следствием рецепции обычая зачастую является прекращение самостоятельного функционирования объекта рецепции, хотя не исключено параллельное функционирование обычая (обычных норм) и его законодательной (официальной) модификации (один из случаев правового плюрализма).
2. Как известно, легализация обычая как источника права в истории права независимого Казахстана связана с Основами гражданского законодательства Союза ССР и республик и новой Общей частью ГК РК.
Впервые в новейшей юридической практике Казахстана обычай был официально признан источником права в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.^[2] (далее – ОГЗ), где встречаются ссылки на обычаи делового оборота (см., например, пункт 2 статьи 59, пункты 2, 3 статьи 63, статью 64, пункт 2 статьи 75), а также на "признаваемый СССР международный обычай" (см. статью 156)^[3].
Затем Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (далее – ГК или ГК РК), вступившим в силу 1 марта 1995 г., обычай как источник права был легализован собственно законодательным актом РК^[4].
В пункте 4 статьи 3 ГК определено, что гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан.
В ГК без какого-либо явного определения употребляются такие понятия, как "обычай" ("aedettegi quuqyq", "aedet-guuryp", "guuryp"), "обычай делового оборота" ("iskerlik qyzmet oerisindegi aedettegi quuqyq", "iskerlik ainalym daestueri", "iskerlik ainalym guurpy", "iskerlik ainalym daghdysy"), "местный обычай" ("zhergilikti aedet-ghuuryp"), "признаваемый международный обычай" ("tanylghan khalaqaralyq ghuuryp")^[5].
По мнению Ю.Г. Басина, под обычаями в ГК понимаются правила поведения, сложившиеся в данной местности или в данной этнической (социальной) группе населения по поводу имущественных или личных отношений, охватываемых в общей форме гражданско-правовым регулированием. Обычаи же делового оборота – это правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности, к примеру, о распределении между продавцом и покупателем, находящихся в разных государствах, расходов по доставке купленных товаров^[6].
В соответствии с пунктом 1 статьи 5 Части I ГК Российской Федерации (от 30 ноября 1994 г.) под обычаем делового оборота понимается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе^[7].
Согласно п. 2 ст. 5 ГК РФ, обычаи делового оборота, противоречащие императивным положениям законодательства или договору, не применяются^[8].
Пленум Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда России уточнил, что под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т.е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п.^[9]
Как явствует из определения в ГК РФ, российский законодатель отождествляет обычай и обычную норму. В связи с этим, а также имея в виду изложенные нами выше замечания теоретико-правового характера, определение обычая в ГК РФ, которым, как нам представляется, будут в определённой степени руководствоваться (и руководствуются) в юридической (в том числе и официальной) практике Казахстана, является методологически не совсем верным.
Кстати, примечательно, что в ГК РК понятие "обычаи делового оборота" употребляется гораздо чаще, чем "обычай" ("местный обычай"). При общей легализации обычая как источника права (пункт 4 статьи 3 ГК) в последующем тексте (Общей и Особенной части) ГК РК частная отсылка к "местному обычаю" встречается лишь однажды^[10]; практически во всех остальных случаях речь идёт об обычаях делового оборота^[11].
По нашему мнению, отечественный законодатель таким образом, вольно или невольно, признаёт бóльшую значимость обычных норм в коммерческих отношениях, нежели в собственно гражданских.
3. Одним из аспектов рассматриваемой проблемы является отношение законодателя (в широком смысле) к обычаю и обычному праву и официальные нормотворческие планы, касающиеся расширения либо сужения круга используемых средств правового регулирования. В частности, важную роль в связи с этим играет официальная правовая политика, которая, по нашему мнению, не отличается последовательностью и концептуальной разработанностью^[12].
Мы имеем в виду, что легализация законодателем обычая как источника права, инициированная с принятием Общей части ГК, и связанная с этим роль обычного права в официальном праве и правовой системе РК, осложняются в связи с принятием новой Конституции на республиканском референдуме, состоявшемся 30 августа 1995 г.
Дело в том, что согласно пункту 1 статьи 4 Конституции РК, принятой 30 августа 1995 г. и вступившей в силу 5 сентября 1995 г., с изменениями и дополнениями, внесёнными законом РК "О внесении изменений и дополнений в Конституцию Республики Казахстан" от 7 октября 1998 г., действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договоров и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики.
Эту попытку законодательного определения действующего в РК права можно оценить положительно в том смысле, что законодатель отошёл в определённой степени от ортодоксального юридико-позитивистского правопонимания. Однако, как нам представляется, определение понятия действующего права в принципе является научной проблемой, кстати, одной из самых сложных в правовой науке, не разрешённой до нашего времени. В связи с этим конституционное закрепление понятия права, разработанного одним из многих течений правовой науки, представляется недостаточно обоснованным шагом^[13], хотя в конституционной практике некоторых зарубежных стран, например, африканских, известны аналогичные попытки официального определения понятия права ("действующего права")^[14].
Кроме того, доктринальный анализ понятия права в контексте всего текста Конституции, говорит о том, что в целом конституционное правопонимание несколько шире того определения, которое сформулировано в пункте 1 статьи 4 Конституции в целом в русле идей юридического позитивизма^[15]. Однако в официальной правоприменительной практике прежде всего юристы будут руководствоваться именно этим определением, как правило, не пытаясь критически осмыслить его в контексте всех конституционных норм. Напомним, что, согласно пункту 2 статьи 4 Конституции РК, Конституция имеет высшую юридическую силу и прямое действие на всей территории Республики.
В связи с нашей проблематикой следует также отметить, что вне рамок конституционного определения понятия права осталось, в частности, обычное право^[16], так что им не охвачены и те элементы обычного права, которые были легализованы ранее принятыми законодательными актами РК. Кроме того, после принятия Конституции РК, фактически игнорирующей (в пункте 1 статьи 4) обычное право, законодатель, как это ни парадоксально на первый взгляд, расширяет сферу легального применения обычаев как источников права, о чём будет сказано далее. В связи с этим трудно сказать, каково действительное (осознанное) отношение законодателя к обычаю и обычному праву.
В конституционном определении понятия права говорится, что действующее в РК право, среди прочего, включает нормы международных договорных и иных обязательств РК. Как известно, в практике международного общения с раннего времени практически наравне используются как договорные, так и обычные международно-правовые нормы. В последнее время некоторые авторы-международники отмечают тенденцию повышения значимости обычных норм международного права.
Что касается норм, определяющих обычные международно-правовые обязательства РК, то среди таковых можно назвать, например, обычные нормы jus cogens, к которым относят совокупность всеобщих императивных норм международного права, обязательных для всех субъектов международного права независимо от их отношения к таким нормам. К нормам jus cogens, в частности, принято относить общепризнанные принципы и нормы международного права^[17]. В соответствии же со статьёй 8 Конституции РК уважает принципы и нормы международного права^[18].
Кроме того, отсылки к обычаям достаточно часто встречаются в международных договорах и соглашениях, в том числе ратифицированных РК. В соответствии же с пунктом 3 статьи 4 Конституции РК международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед её законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона. Вместе с тем, согласно пункту 1 статьи 74 Конституции, а также пункту 3 статьи 12 указа Президента РК, имеющего силу закона, "О порядке заключения, исполнения и денонсации международных договоров Республики Казахстан" от 12 декабря 1995 г., международные договоры, признанные (Конституционным Советом Республики Казахстан) не соответствующими Конституции Республики Казахстан, не могут быть ратифицированы и введены в действие.
Кстати, в контексте наших рассуждений о непоследовательной политике законодателя в отношении обычного права и непродуманной официальной догматизации одной из трактовок понятия права уместным будет привести легальное (законодательное) определение понятия нормы права. Оно примечательно тем, что ярко отражает господствующее в нашем обществе и государстве правопонимание. Согласно подпункту 3 статьи 1 закона РК "О нормативных правовых актах" от 24 марта 1998 г. (далее – Закон о нормативных актах), норма права (правовая норма) – общеобязательное правило поведения, сформулированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно регламентированной ситуации^[19].
Как видим, руководствуясь этим определением, можно смело утверждать, что норма обычая делового оборота (обычная или обычно-правовая норма) не относится к категории правовых норм.
Тем не менее, хотя обычай и не упоминается прямо в перечне источников права, официально признаваемых в качестве таковых Конституцией РК 1995 г., а обычная (обычно-правовая) норма не охватывается легальным определением нормы права, по нашему мнению, обычай является официальным источником права РК.
4. Такое утверждение, на наш взгляд, обосновано, так как легальное функционирование обычая в правовой системе РК получило продолжение и значительное официально-правовое основание после 30 августа 1995 г. с принятием закона РК "О платежах и переводах денег" от 29 июня 1998 г., закона РК "О браке и семье" от 17 декабря 1998 г., Особенной части ГК от 1 июля 1999 г. и закона РК "О торговом мореплавании" от 17 января 2002 г.
Таким образом, статус обычая как официального источника права был закреплён актами гражданского и коммерческого (торгового) законодательства РК.
Рассмотрим названные законодательные акты применительно к теме настоящей статьи подробнее.
Платёжно-переводные отношения в РК в настоящее время регулируются законом РК "О платежах и переводах денег" от 29 июня 1998 г.^[20] (далее – Закон о платежах), с изменениями и дополнениями, внесёнными законом РК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогового администрирования" от 28 декабря 1998 г. и законом РК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской тайны" от 29 марта 2000 г.
Закон о платежах наряду с официальными (статутными) нормами Конституции, кодексов, законов и иных нормативных правовых актов РК допускает регулирование отношений, возникающих при осуществлении платежей и переводов денег, "унифицированными правилами" и "обычаями делового оборота", применяемыми (принятыми) в банковской практике.
Так, согласно пункту 2 статьи 1 Закона о платежах, отношения, связанные с платежами и переводами денег, осуществляемыми между банками Республики Казахстан, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, и иностранными банками (финансовыми институтами) регулируются договорами между ними и обычаями делового оборота, применяемыми в банковской практике. Если действия по указанным платежам и переводам денег происходят в Республике Казахстан, то такие отношения регулируются указанными договорами и обычаями делового оборота, применяемыми в банковской практике, в части, не противоречащей законодательству Республики Казахстан.
Данную норму можно истолковать таким образом, что обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, допускаются (наряду с договорами) в качестве регулятора отношений, связанных с платежами и переводами денег, которые возникают между иностранными банками (финансовыми институтами), с одной стороны, и банками (и организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций) РК, с другой стороны. Иными словами, обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, признаются в качестве регулятора платёжных отношений лишь при взаимодействии национальных и иностранных субъектов. Кроме того, если отношения между отечественными и иностранными субъектами, связанные с платежами и переводами денег, осуществляются на территории РК, то нормы договоров и обычаев делового оборота, применяемых в банковской практике, противоречащие законодательству РК, признаются недействительными.
Кстати, что касается норм международной банковской практики, то применение таковых с определёнными ограничениями допускалось законодательством РК и до принятия Закона о платежах. В частности, в соответствии с пунктом 3 статьи 38 закона РК "О банках и банковской деятельности" от 31 августа 1995 г.^[21] (далее – Закон о банковской деятельности) международные платежи и переводы денег осуществляются банками в формах, способами и в порядке, применяемых в международной банковской практике и не противоречащих действующему законодательству Республики Казахстан^[22].
В ГК закреплена норма, устанавливающая порядок определения права (правовых норм), применимого в подобного рода ситуациях, когда гражданско-правовые отношения осложнены иностранным элементом. В частности, согласно пункту 1 статьи 1084 ГК РК (Особенная часть) от 1 июля 1999 г., право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложнённым иным иностранным элементом, определяется на основании настоящего Кодекса, иных законодательных актов, международных договоров, ратифицированных Республикой Казахстан и признаваемых международных обычаев.
Возвращаясь к платежам и переводам денег, полагаем, однако, что толкование положений пункта 2 статьи 1 Закона о платежах в контексте других норм Закона о платежах, содержащих отсылку к обычаям делового оборота, позволяет говорить о том, что обычаи делового оборота, применяемые в банковской практике, в принципе допускаются в качестве регулятора отношений, связанных с платежами и переводами, не только при взаимодействии национальных и иностранных субъектов, но и в тех случаях, когда сторонами выступают исключительно национальные субъекты.
Так, согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 6 Закона о платежах, банковский счет – это способ отражения договорных отношений между банком и клиентом по приему депозита (вклада) и совершению банком операций, связанных, между прочим, с осуществлением иного банковского обслуживания клиента, предусмотренного договором, законодательством и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Кроме этого, согласно подпункту 7 пункта 1 статьи 750 ГК РК, в соответствии с договором банковского счёта банк обязан, среди прочего, производить иное банковское обслуживание клиента, предусмотренное договором, законодательством и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Эта норма, зафиксированная в законодательных актах, была формально закреплена и в подзаконном акте.
В частности, в соответствии с пунктом 3 Инструкции о порядке открытия, ведения и закрытия банковских счетов клиентов в банках Республики Казахстан, утверждённой постановлением правления Национального банка РК № 266 от 2 июня 2000 г.^[23], банковский счет – это способ отражения договорных отношений между банком и клиентом по приему депозита (вклада) и совершению банком операций, связанных с осуществлением банковского обслуживания клиента, предусмотренного договором, законодательством и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
В ГК РК имеется и другая норма, касающаяся формы заключения отдельных видов договоров с банками. В частности, согласно пункту 1 статьи 758 ГК РК, договор банковского вклада должен быть заключён в письменной форме, отвечающей требованиям, установленным законодательными актами, нормативными правовыми актами Национального банка Республики Казахстан и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.
Кроме того, в соответствии с пунктом 2 статьи 30 Закона о платежах предъявление указаний электронным способом допускается только при соблюдении требований, устанавливаемых Национальным банком Республики Казахстан. При отсутствии таких требований применяются унифицированные правила и (или) обычаи делового оборота, принятые в банковской практике^[24].
Однако применение обычаев на основе данной нормы возможно лишь потенциально, так как в настоящее время действуют Правила обмена электронными документами при осуществлении платежей и переводов денег в Республике Казахстан, утверждённые постановлением правления Национального банка РК № 146 от 21 апреля 2000 г., которые содержат соответствующие требования Национального банка и регламентируют порядок предъявления указаний электронным способом.
В справке-обосновании^[25] к этим Правилам, представленной в министерство юстиции РК при регистрации, отмечается, что ранее Национальным банком РК по данному вопросу нормативные правовые акты не принимались.
Обычаи делового оборота, практикуемые в банковской, в частности, и коммерческой, в целом, деятельности в Казахстане, также могут легально функционировать и применяться и в других сферах, например, при использовании чеков, точнее – дорожных чеков.
Так, согласно пункту 3 Правил применения чеков на территории Республики Казахстан, утверждённых постановлением правления Национального банка РК № 266 от 5 декабря 1998 г., действие норм настоящих Правил не распространяется на отношения, связанные с использованием дорожных чеков. Указанные отношения регулируются правилами, установленными банками – эмитентами таких дорожных чеков и обычаями делового оборота, принятыми в банковской практике^[26].
Вообще, особенностью банковского права, как и коммерческого права в целом, является широкое применение обычая в качестве источника права. В деловой, в том числе и банковской, практике они (обычаи), как правило, именуются обычаями делового оборота. В банковской деятельности широко используются как общепризнанные международные (международно-правовые), так и иные, известные в этой сфере обычаи (обычные нормы), что наглядно подтверждается приведёнными нормами актов банковского законодательства РК^[27].
По мнению О.М. Олейник, "введение в широких масштабах обычаев делового оборота" является специфической особенностью банковского права^[28].
Более того, среди нескольких "правовых феноменов", составляющих банковское право с внешней, фиксирующей его стороны, она называет "обычаи делового банковского оборота, т.е. сложившиеся правила и порядок осуществления банковской деятельности и правоотношений, например, стандартные условия обслуживания клиентов во всех банках"^[29].
Что касается международно-правовых обычаев, применяемых в данной сфере, то в исследовательской литературе под ними, как правило, понимают международно-правовые обычные нормы, обычаи делового оборота, сложившиеся в международной банковской практике.
Вместе с тем нередко даже учёные-юристы недостаточно чётко дифференцируют (различают) разные источники права. Так, Н.Ю. Ерпылева пишет, что "обычно-правовые нормы в международном банковском праве нашли отражение в сборниках Международной Торговой Палаты, известных в качестве актов неофициальной кодификации международных обычаев. В банковском праве к их числу можно отнести Унифицированные правила МТП по инкассо в редакции 1995 г. (публикация МТП № 522); Унифицированные правила и обычаи МТП для документарных аккредитивов в редакции 1993 г. (публикация МТП № 500)"^[30].
Надо сказать, что среди юристов, причём как теоретиков, так и практиков, распространено мнение, что названные выше и другие, аналогичные акты МТП и являются собственно международно-правовыми обычаями, тогда как на самом деле они представляют собой лишь их более или менее адекватное (письменное) отражение (фиксацию). Письменно зафиксированное содержание обычая может служить подтверждением его существования. Однако в этом случае необходимо исследовать его достоверность, так как обычаи довольно динамичны, и содержание обычая, зафиксированного, к примеру, сейчас, вполне может стать иным по прошествии, к примеру, полугода или года.
Одномоментную фиксацию обычая в письменном акте можно сравнить с фотографированием. Т.е. это – "мгновенный срез" определённого явления. Однако сложно говорить о тождестве живого явления и его изображения на фотографии (идентичности того и другого). Кроме того, нужно учитывать, что при фиксации в письменных актах обычные нормы, как правило, подвергаются определённой переработке или обработке ("унификации").
В действительности нормы актов МТП по сути – конвенциональные (договорные) нормы. Соответственно, с точки зрения теории права, по своей юридической природе акты МТП – это корпоративные акты (нормы).
Полагаем, следует уточнить, что основной, точнее – единственной, действительно адекватной (аутентичной) формой существования обычных норм (обычаев) может быть лишь вербальная или вербально-символическая.
Международно-правовые обычные нормы, составляющие неотъемлемую часть международного и национального банковского права, являются таковыми (обычными) лишь постольку, поскольку функционируют непосредственно, без какого-либо внешнего опосредования (фиксации). Унификация^[31] обычных норм осуществляется лишь для большего единообразия правового регулирования, поскольку участникам банковской деятельности в нормальных условиях, а также при необходимости урегулирования различных споров между ними гораздо проще ознакомиться с письменными актами МТП, нежели всякий раз устанавливать наличие и содержание определённых обычных норм^[32].
Исходя из этого, в банковском праве РК, наверное, следует выделять как самостоятельные такие источники права, как собственно обычаи делового оборота, т.е. обычаи (в том числе и международно-правовые), принятые в банковской практике, так и корпоративные акты ("унифицированные правила"), т.е. нормативные акты международных организаций, в частности, акты Международной торговой палаты.
Что касается непосредственного применения международных (международно-правовых) и иных обычаев (обычаев делового оборота) в коммерческой, в том числе и банковской, деятельности в РК, то в настоящее время законодательство РК значительно более лояльно к этой проблеме, чем прежде, хотя и нельзя отрицать наличия некоторой непоследовательности законодателя и, как следствие, противоречивости законодательства.
Итак, обычай как источник права в нынешних условиях находит наибольшее применение в сфере банковской деятельности. В данном случае не является исключением и Казахстан. Обычай признан законодательством РК, прежде всего гражданским и коммерческим, в том числе и как источник банковского права.
5. Ссылки на обычаи и, соответственно, легальное основание их использования в гражданском обороте, встречаются не только в ГК РК, но, как мы убедились, и в других законодательных актах.
Наряду с прочими сферами социальной жизни, функционирование обычаев допускается в брачно-семейных отношениях. Так, согласно пункту 2 статьи 5 закона РК "О браке и семье" от 17 декабря 1998 г.^[33], в случаях, когда отношения, предусмотренные статьёй 3 настоящего Закона, не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применяемые к ним обычаи, к таким отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы брачно-семейного и (или) гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения (аналогия закона). При невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности субъектов брачно-семейных отношений определяются, исходя из общих начал и смысла брачно-семейного и гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.
Отсюда можно заключить, что помимо норм законодательства и положений договоров законодатель допускает применение в брачно-семейных отношениях обычаев.
В Особенной части ГК РК от 1 июля 1999 г. ссылки на обычай встречаются гораздо чаще. Причём опять-таки характерно, что, как правило, речь идёт об "обычаях делового оборота"^[34] и лишь однажды употребляется понятие "признаваемые международные обычаи"^[35].
Кроме собственно обычаев (обычаев делового оборота и международных обычаев) в Особенной части ГК, как впрочем и в Общей части, встречаются понятия (выражения), которые ряд исследователей в определённой мере склонен связывать также с обычным правом или обычно-правовыми нормами. Среди таковых можно назвать "обычное использование товара"^[36], "обычно предоставляемые права"^[37], "обычный способ упаковки и (или) затаривания товара"^[38], "обычные условия хранения и транспортирования"^[39], "обычное предназначение товара"^[40], "иные обычно применяемые условия проверки"^[41], "обычно применяемые порядок, сроки и формы платы за пользование"^[42], "требования обычной практики"^[43], "обычный способ приёмки"^[44], "обычный срок хранения"^[45], "обычный срок, необходимый для обнаружения скрытых повреждений товара"^[46], "обычные подарки" или "обычное дарение"^[47], "обычная цена (обычно взимавшаяся цена, обычно применяемые цены, обычно устанавливаемые цены, обычно принятые расценки, обычные комиссионные, обычный размер вознаграждения)"^[48], "иные обычно предъявляемые требования"^[49], "предметы обычной домашней обстановки и обихода"^[50] и др.^[51]
В исследовательской литературе и законодательстве^[52] также известно выражение "обычные условия (гражданского, коммерческого или торгового) оборота", которое, по мнению учёных, употребляется в двух значениях. Во-первых, как общепринятые условия^[53] гражданского оборота, обусловленные в решающей степени статутными нормами (нормами собственно законодательства). К примеру, выражение "обычное ведение банковских операций" можно толковать как осуществление банковских операций в общем порядке, установленном банковским законодательством.
И, во-вторых, "обычные условия гражданского оборота" можно трактовать как условия гражданского (коммерческого или торгового) оборота, определяемые обычными нормами, т.е. нормами обычного права. В этом контексте "обычное ведение банковских операций" допустимо интерпретировать как ведение банковских операций в соответствии с обычаями делового оборота, практикуемыми в сфере банковской деятельности.
Исходя из сказанного, по нашему мнению, в зависимости от конкретной ситуации, действительно, нельзя не исключать вероятности того, что, используя подобные выражения в ГК РК (со словами "обычно", "обычный", "обычное", "обычные"), законодатель имел в виду (во всяком случае, не исключал этого) и обычные (обычно-правовые) нормы.
Наконец, в законе РК "О торговом мореплавании" от 17 января 2002 г. (далее – Закон о торговом мореплавании) употребляются понятия "морские обычаи" (часть 2 подпункта 15 пункта 1 статьи 31), "обычаи данного порта" (пункт 2 статьи 61), "правила и обычаи торгового мореплавания" (подпункт 1 пункта 2 статьи 162) и "признаваемые обычаи торгового мореплавания" (пункт 1 статьи 240)^[54].
Рассматривая в едином контексте приведённые выше законодательные акты, легализующие обычаи (обычное право) и неуклонно фактически и юридически расширяющие сферу легального функционирования обычаев (прежде всего обычаев делового оборота), можно заключить, что речь идёт об объективно складывающейся тенденции.
Полагаем, что в данном случае законодатель вольно или невольно, осознанно или бессознательно подчиняется (вынужден подчиниться) закономерностям развития общества, потребностям развивающейся рыночной экономики и формирующихся институтов зарождающегося гражданского общества. Иными словами, естественное развитие (самоорганизация) социума востребует те средства правового регулирования, которые на данном этапе его развития являются наиболее адекватными, необходимыми и применимыми в нынешней ситуации. Возможно, поэтому в текущем законодательстве законодатель вынужден отходить от юридико-позитивистской конституционной установки.
6. Рассматривая обычай в качестве одного из источников официального права, необходимо определить его статус и место в иерархии источников права. Иными словами, одним из аспектов проблемы обычая является проблема соотношения и приоритетности различных источников.
Как мы убедились, ГК РК в отличие от российского не определяет иерархии источников права, закрепив непротиворечие обычая гражданскому законодательству как общее условие (основной принцип) его применимости. Очевидно, что в нашем случае (в ГК и других законодательных актах РК) почти исключительно применяется такая форма взаимодействия законодательства и обычного права, как легализация, т.е. отсылочное санкционирование.
Как известно, в доктрине гражданского права и, соответственно, в законодательстве принято различать "гражданский оборот" и "деловой оборот". Если под гражданским оборотом подразумевают совокупность всех гражданско-правовых отношений, связывающих правомочных субъектов права, то под деловым оборотом по определению принято понимать совокупность гражданско-правовых отношений, связывающих субъектов права, осуществляющих предпринимательскую деятельность, или, иными словами, совокупность коммерческо-правовых отношений.
Мы знаем, что с раннего времени в европейских правовых системах утвердился дуализм частного права, который выражается в обособлении гражданского и коммерческого (торгового) права. Ныне во всех правовых системах западного типа правовые нормы, регламентирующие коммерческие отношения, отличаются от тех норм, которые регулируют отношения гражданские^[55], т.е. торговое (коммерческое) право отличается от гражданского^[56].
По определению М.И. Кулагина (1947-1990), торговое право как особую самостоятельную отрасль права образует совокупность норм, регламентирующих организацию и ведение торговой или предпринимательской деятельности^[57]. Американский компаративист К. Осакве определяет коммерческое право как "совокупность всех правовых норм, которые регулируют отношения между лицами (физическими и юридическими), занимающимися коммерческой деятельностью"^[58].
Как правило, дуализм частного права в законодательстве находит выражение в обособленной кодификации норм гражданского и торгового права, т.е. в создании отдельных кодексов – гражданского и торгового (коммерческого). Одной из причин обособленного регулирования коммерческих правоотношений и, соответственно, формирования торгового права, признаётся существование в торговом обороте особых обычных норм – так называемых обычаев делового оборота^[59], играющих важную роль в предпринимательской деятельности^[60]. В Казахстане законодатель предпочёл унификацию гражданского и торгового права в едином ГК, хотя некоторые специалисты считают этот путь не самым удачным^[61].
Одним из аргументов в пользу того, что обычаи делового оборота могут использоваться в качестве источника права лишь применительно к коммерческим отношениям, т.е. отношениям между предпринимателями, но не к обычным гражданско-правовым отношениям, т.е. отношениям между обычными гражданами, не являющимися предпринимателями, является сам термин "обычай делового оборота".
Итак, необходимо теоретически и практически различать обычай как источник гражданского права (обычные гражданские нормы) и обычай как источник торгового (коммерческого) права (обычные торговые (коммерческие) нормы).
Ю.Г. Басин толкует положения ГК, затрагивающие обычные нормы, таким образом, что обычаи как особая форма регуляции могут применяться как в отношениях между предпринимателями, так и в отношениях между простыми гражданами. Последовательно и строго толкуя соответствующие нормы ГК, следует согласиться с тем, что обычай является источником и гражданского, и коммерческого права РК.
В настоящее время иерархия национальных источников права установлена Законом о нормативных актах. Поскольку обычай не относится к нормативным правовым актам, его в этой иерархии нет.
Ныне доктринально установлено, что в иерархии источников гражданского (и, очевидно, торгового) права РК на первом месте, как правило, находятся нормативно-правовые акты (прежде всего, Конституция, кодексы и законы), затем – соглашение сторон (договор) и лишь после этого – обычай. Этой доктринальной иерархии в общем придерживается и законодатель, в частности, в ГК и других законодательных актах. Тем не менее в некоторых случаях соотношение и приоритет названных источников права не столь однозначны.
Ю.Г. Басин считает, что императивные нормы законодательства "применяются в обязательном порядке, который иным законодательством или соглашением сторон изменяться не может... Диспозитивные же нормы Гражданского Кодекса допускают возможность изменения заложенного в них правила другим актом законодательства либо соглашением (договором) участников правоотношения"^[62].
Согласно пункту 2 статьи 2 и пункту 1 статьи 382 ГК, физические и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых условий договора, не противоречащих императивным предписаниям законодательства.
По мнению Ю.Г. Басина, статья 3 ГК "допускает применение обычаев (обычаев делового оборота) при условии, что они не противоречат законодательству либо договору"^[63].
Исходя из смысла положений ГК, касающихся обычаев, обычные нормы, не противоречащие законодательству, могут применяться в случаях, когда: 1) это прямо предусмотрено законодательством (статья 275 и др.); 2) какое-либо гражданское или коммерческое отношение не урегулировано нормой законодательства или договорной нормой (статья 272 и др.).
Вместе с тем, применение обычных норм допустимо не только в случае санкционирования (общей или частной отсылки), но и постольку, поскольку в законодательстве не установлено иное. Иными словами, если законодательством, касающимся частных правоотношений, не запрещено применение обычных норм, презюмируется их легальное функционирование в этой сфере.
Кроме того, как известно, согласно пункту 3 статьи 4 Конституции РК, международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед её законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.
Исходя из этого, вполне можно представить ситуацию, когда ратифицированный РК международный договор допускает или предписывает использование в конкретном случае применимых обычаев (обычных норм). В подобного рода случаях можно утверждать, что обычаи будут пользоваться бесспорным приоритетом.
Таким образом, можно заключить, что обычай как источник гражданского и торгового права РК ныне в целом играет субсидиарную по отношению к законодательству роль, хотя в отдельных случаях, в частности, в ГК, имеет место приоритет обычной нормы^[64] или, по меньшей мере, равенство договорной и обычной норм^[65]. Приоритет обычных норм также возможен в сфере международно-правовых обязательств РК.
7. В настоящей статье нам также хотелось бы рассмотреть особый случай: так называемые обычные нормы contra legem. Насколько возможно и допустимо их применение в правовой системе РК?
Имея в виду, что обычаи делового оборота, как правило, действуют в дополнение к закону, т.е. как дополнительный (субсидиарный) источник права, вместе с тем нельзя исключать возможности существования, к примеру, в той же сфере банковской деятельности, обычных норм, действующих вопреки закону (законодательству) (обычные нормы contra legem). Существование такой группы обычных норм отмечают как учёные-юристы, изучающие банковское право, так и практические юристы, работающие в сфере банковской деятельности.
К примеру, О.М. Олейник пишет, что "банковские правила и обычаи – это наиболее сложный источник права. Сложность его определяется, во-первых, тем, что банковские действия, с одной стороны, довольно подробно регламентированы подзаконными актами и, казалось бы, уже не существует таких форм поведения в сфере банковской деятельности, которые не охватывались бы правовым регулированием. С другой стороны, необходимо видеть, что реальные обычаи и правила делового банковского оборота складываются далеко не всегда под воздействием закона, а порой даже наперекор ему. В качестве примера достаточно вспомнить историю с правовым регулированием числа расчётных счетов. Известно, что в течение длительного периода существовало довольно много нормативных актов, требующих, чтобы у каждого юридического лица был только один счёт, но в соответствии с банковскими обычаями большинство банков пренебрегали этим запретом и открывали вторые, третьи и другие счета. Аналогичная ситуация сейчас фиксируется со ссудным счётом и порядком предоставления и погашения кредита.
Поэтому нельзя не видеть, что банковские обычаи и правила складываются под воздействием не только нормативных предписаний, но и чисто экономических требований. И в последнем случае нужно иметь в виду два свойства банковской практики, которые можно условно именовать индикаторным и защитным параметрами. Речь идёт о том, что при формировании обычаев делового банковского оборота очень чутко улавливаются экономические потребности и игнорируются, отвергаются противоречащие этим потребностям правовые требования. Если сформулировать это другими словами, то можно сказать, что сформировался обычай игнорировать правовые требования с риском несения юридической ответственности и принимать решение, удовлетворяющее требованиям и интересам клиента и банка"^[66].
Полагая, что вряд ли можно игнорирование правовых требований само по себе называть обычаем, думаем всё же, что обусловленная интересами клиентов и их банков практика формирования обычных норм, игнорирующих отдельные положения законодательства, вполне может существовать.
К примеру, в 90 гг. в Казахстане имела место практика частичного исполнения банками принимавшихся платёжных поручений клиентов по мере поступления денег на их банковские счета при отсутствии на этих счетах средств в пределах суммы указаний, хотя подобное не всегда соответствовало законодательству РК, в частности, правилам действовавшего тогда Временного положения о безналичных расчётах в Республике Казахстан, утверждённого протоколом правления Государственного Национального банка РК № 43 от 19 ноября 1992 г., и даже нормам Закона о платежах (в первоначальной редакции)^[67].
Имея в виду вышесказанное, нельзя исключать того, что обычные нормы contra legem могут функционировать в определённых сферах общественной жизни в Казахстане и в настоящее время.
8. Наконец, изучение проблемы обычая в правовой системе РК нельзя назвать полноценным без рассмотрения её в контексте юридической практики. Полагаем, что важнейшим аспектом юридической практики является отправление правосудия^[68]. В связи с этим насколько вообще актуальна тема применения обычая (обычных норм) в этой сфере?
Нельзя сказать, что обычай неизвестен в судебной практике Казахстана. Он был известен и применялся ещё в советское время. Так, до сих пор формально сохраняет юридическую силу постановление Пленума Верховного суда Казахской ССР "О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки местных обычаев" № 9 от 2 октября 1987 г. (с изменениями, внесёнными постановлением Пленума Верховного суда РК № 11 от 20 декабря 1996 г.).
Это постановление касается практики применения норм Уголовного кодекса Казахской ССР от 22 июля 1959 г., действовавшего до 1 января 1998 г., и рассматривает "местные обычаи" в негативном контексте как общественно опасные "пережитки", преследовавшиеся в уголовном порядке. К таковым пережиткам, как правило, чаще всего относили (во всяком случае, в Казахстане) умышленное убийство, совершённое на почве кровной мести, (подп. "к" ч. 1 ст. 88 УК КазССР), вступление в фактические брачные отношения с недостигшей шестнадцатилетнего возраста (ст. 105), принуждение к вступлению в брак, в том числе путём похищения женщины, (ст. 106), двоежёнство и многоженство (ст. 107), нарушение равноправия женщин (ст. 120)^[69].
В этом же ряду (судебных постановлений нормативного характера) можно рассматривать и постановление Пленума Верховного суда РК "О применении судами законодательства, регламентирующего ответственность за посягательство на жизнь и здоровье граждан" № 7 от 23 декабря 1994 г.^[70] (с изменениями, внесённым постановлением Пленума Верховного суда РК № 11 от 20 декабря 1996 г.), В соответствии с пунктом 15 этого постановления при квалификации умышленного убийства по п. "к" ч. 1 ст. 88 УК должно быть установлено, что виновный принадлежит к той группе населения, которая признаёт обычай кровной мести, также необходимо выяснять, имел ли место до совершения данного преступления факт убийства человека, находился ли виновный в родственных отношениях с ним, из каких источников ему стало известно, что в насильственном лишении жизни его родственника виновны потерпевший или его родственники. Кровную месть, как мотив убийства, следует отличать от убийства, совершённого из мести, возникшей на почве личных неприязненных отношений.
Что касается применения обычных норм в современной судебной практике РК, то, по нашему мнению, в силу целого ряда объективных и субъективных причин это до сих пор довольно редкое явление даже для высшей судебной инстанции РК – Верховного суда.
О возможности и необходимости использования (применения) обычаев при отправлении правосудия Верховный суд РК, имея достаточно обширные полномочия, высказывается, насколько нам известно, очень редко.
К примеру, согласно части 2 пункта 16 постановления Пленума Верховного суда РК "О некоторых вопросах применения судами законодательства о наследовании" № 7 от 18 декабря 1992 г. (с изменениями, внесённым постановлением Пленума Верховного суда РК № 18 от 22 декабря 2000 г.), спор между наследниками по вопросу о том, какое имущество следует включить в состав предметов домашней обстановки и обихода, решается судом с учётом конкретных обстоятельств дела, а также местных обычаев^[71].
Что касается примеров практического применения обычаев (обычных норм) судами РК, то надо сказать, что судьи в этом плане достаточно консервативны, предпочитая руководствоваться в своей деятельности почти исключительно нормативными правовыми актами^[72].
Тем не менее отдельные такие факты нам известны.
Так, в ходе продолжительного судебного дела, разбиравшегося в двух инстанциях (областном и Верховном судах), где ТОО "Аида" в качестве истца требовало взыскания с ОАО "Алтын Дэн" 570 тонн пшеницы и 120 тонн ячменя общей стоимостью 75 000 долларов США коллегия по гражданским делам Верховного суда РК, рассматривавшая дело в качестве второй (апелляционной) инстанции, сославшись на статью 272 ГК РК, согласно которой обязательство должно исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями, указала в постановлении по делу, что приходные квитанции на приёмку хлебопродуктов в порядке обмена и прочего поступления (формы № 13), в которых были указаны все сведения о количестве и качестве зерна и поступлении их на счёт истца, в соответствии со сложившимися обычаями делового оборота, являются свидетельством того, что ответчик (ОАО "Алтын Дэн") передал зерно во владение истцу (ТОО "Аида"), который и стал его новым владельцем^[73].
Данное обстоятельство (ссылка на обычай) явилось одним из важных юридических оснований признания правомерности требований истца, хотя трудно сказать, чем руководствовалась коллегия, полагая, что речь идёт именно о сложившихся обычаях делового оборота.
Кроме этого, я могу привести пример применения обычной нормы в ходе судебного разбирательства из собственной практики. Хотя это, по-моему, нетипичный казус, он интересен сам по себе, поскольку в определённой степени характеризует степень понимания проблемы участниками судебного разбирательства, в том числе и судьёй, а также уровень их (участников) отношения к проблеме.
Итак, во второй половине 2000 года в одном из областных судов РК рассматривалось гражданско-правовое дело о возмещении ущерба, причинённого двумя юридическими лицами третьему.
Истец требовал возмещения причинённого ему ответчиками материального ущерба путём уничтожения принадлежавшего истцу имущества, в частности, технологического оборудования. Требуя возместить материальный ущерб деньгами, истец включил в размер исковых требований стоимость монтажных работ, которые гипотетически были необходимы при монтаже и пусконаладке оборудования (аналогичного уничтоженному), которое истец мог бы приобрести в настоящее время взамен уничтоженного. В данном случае примечательным было то, что истец рассчитал стоимость пресловутых монтажных работ как 10 (десять) процентов от заявленной в иске стоимости нового оборудования (якобы аналогичного якобы уничтоженному оборудованию). Обосновывая эту стоимость монтажно-пусконаладочных работ, истец указал в исковом заявлении, что такая стоимость является обычно принятой в данной сфере деятельности. Как мы и ожидали, суд согласился с этой стоимостью, полностью удовлетворив требования истца, хотя последний не представил никаких доказательств, подтверждающих тот факт, что обычно принятая стоимость монтажных и пусконаладочных работ при монтаже и пусконаладке оборудования составляет 10 (десять) процентов стоимости последнего. Причём суд даже не стал утруждать себя правовым обоснованием своего решения в этой части, не приведя никаких аргументов, в связи с чем его мотивы в этой части решения (чем руководствовался суд) остались неизвестными.
Тем не менее этот опыт применения обычной нормы в судебной практике нельзя назвать удачным, так как после обжалования первоначального решения вышестоящая инстанция изменила его, отказав в удовлетворении иска, в частности, в отношении стоимости монтажных и пусконаладочных работ.
Из сказанного можно заключить (хотя и чрезвычайно осторожно, поскольку фактов явно недостаточно), что обычаи (обычные нормы) осмеливаются применять при отправлении правосудия судьи (суды) вышестоящих инстанций, т.е. более квалифицированные (по определению и по должностному положению) специалисты.
В связи с этим можно констатировать, что, во-первых, в силу ряда причин в современной судебной практике в РК обычаи (обычные нормы) применяются довольно редко.
Во-вторых, известные факты применения обычаев (обычных норм) встречаются в вышестоящих судебных инстанциях.
Полагаем, что нынешнее положение дел с применением обычаев (обычных норм) в судебной практике не изменится до тех пор, пока Верховный суд РК не даст чётких разъяснений нормативного характера по данной проблеме и не начнёт сам в достаточной степени широко применять обычаи (обычные) нормы при разбирательстве и разрешении конкретных дел.

^[1] См., напр., следующие статьи: Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке. Подходы, традиции, проблемы (на материалах юридической и этнологической наук) // Государство и право (далее – ГиП). 1998. № 9; Алимжан К.А. Обычное право и другие формы права // Научные труды Казахского государственного юридического университета. Вып. 1. Алматы, 1999; Бобровников В.О. Суд по адату в дореволюционном Дагестане (1860-1917) // Этнографическое обозрение (далее – ЭО). 1999. № 2; Бабич И.Л. Судебная реформа и обычное право в адыгской общине // ЭО. 1999. № 2; Кузнецов С.В. Обычное право в русской деревне и государственное законодательство во второй половине XIX в. // ЭО. 1999. № 5; Вахнин И.Г. Особенности формирования обычаев делового оборота в договорной работе // Законодательство. 1999. № 5; Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право (статья первая) // ГиП. 2000. № 1; Думанов Х.М., Смирнова Я.С. К уточнению понятия "обычное право" // Восток. 2000. № 1; Шатковская Т.В. Закон и обычай в правовом быту крестьян второй половины XIX века // Вопросы истории. 2000. № 11-12; Малова О.В. Правовой обычай и его виды // Сибирский юридический вестник. 2001. № 1; Saparghaliev Gh.S., Ghabbasuuly Gh. Qazaq koeshpeli qoghamynyng aedet zangdarynyng bastauy turaly // Право и государство. 2001. № 1-2; Бобровников В.О. Шариатские суды и правовой плюрализм в советском Дагестане // ЭО. 2001. № 3; Бабич И.Л. Механизм формирования правового плюрализма в Северной Осетии: история и современность // Неофициальный Кавказ. 2001. № 2-4 (см.: www.alanianet.ru); Думанов Х.М., Першиц А.И. Мононорматика и начальное право (статья вторая) // ГиП. 2001. № 9.
Кроме того, см. следующие авторефераты, сборники и монографии: Кетов Ю.М. Обычное право и суд в Кабарде во второй половине XVIII - XIX веке: Автореф. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 1998; Алимжан К.А. Обычное право как форма права: Автореф. ... канд. юрид. наук. Алматы, 1999; Gewohnheitsrecht und Menschenrechte. Aspekte eines vielschichtigen Beziehungssystem / Hrsg. von H. Scholler. Baden-Baden, 1998; Zimanov S., Oeserov N. Qazaq aedet-ghuuryp zangdaryna shariattyng aeseri. Almaty, 1998; Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы: Уч. пособие. М., 1999; Обычное право в России: проблемы теории, истории и практики / Под ред. Г.В. Мальцева и Д.Ю. Шапсугова. Ростов н/Д, 1999; Обычное право и правовой плюрализм (Материалы XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму. Август 1997 г., Москва / Отв. ред. Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 1999; Рулан H. Юридическая антропология (пер. с фр.). М., 1999; Человек и право: Книга о Летней школе по юридической антропологии / Отв. ред.: Н.И. Новикова, В.А. Тишков. М., 1999; Oemirzaqov Oe. Reseige qosylghannan ne uuttyq? Almaty, 1999; Юридическая антропология. Закон и жизнь. Сб. ст. М., 2000; Qazaqtyng ata zangdary: Quuzhattar, derekter zhaene zertteuler: 10-tomdyq / Baghdarlama zhetekshisi S.Z. Zimanov. 1-tom. Almaty, 2001.
^[2] См.: Известия. 1991, 26 июня. № 150; Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733.
^[3] Верховный Совет Республики Казахстан в своё время специальным постановлением "О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы" от 30 января 1993 г. установил, что временно, до принятия нового Гражданского кодекса на территории Республики применяются ОГЗ за исключением положений, устанавливающих полномочия Союза ССР в области гражданского законодательства, и в части, не противоречащей Конституции и законодательным актам Республики Казахстан, принятым после 1 января 1990 г. Кроме того, согласно пункту 3 этого постановления, положения ОГЗ применяются на территории Республики лишь к тем правоотношениям, которые возникли после принятия данного постановления (См.: Советы Казахстана. 1993, 10 февраля. № 28).
^[4] Согласно пункту 10 постановления Верховного Совета Республики Казахстан "О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть)" от 27 декабря 1994 г., с момента введения в действие Общей части ГК РК, т.е. с 1 марта 1995 г., статьи 1-73 ОГЗ утратили силу. Исходя из этого, другие нормы ОГЗ, не противоречащие Конституции и законодательным актам РК, принятым после 1 января 1990 г., действовали до принятия новой Особенной части ГК.
^[5] Как видно, терминология, касающаяся обычая как источника права, в казахском тексте ГК не единообразна, хотя, надо отметить, в казахском варианте Особенной части в качестве аналога понятия "обычаи делового оборота", как правило, используется понятие "iskerlik ainalym daghdylary".
^[6] Басин Ю.Г. Общие положения нового Гражданского кодекса Республики Казахстан // Актуальные вопросы коммерческого законодательства в Республике Казахстан и практика его применения. Материалы семинаров. Т. 1. Алматы, 1996. С. 13. См. также: Гражданский кодекс Республики Казахстан – толкование и комментирование. Общая часть. Вып. 1. Алматы, 1996. С. 15.
^[7] Полный Гражданский кодекс России. М., 1995. С. 13.
^[8] Там же. С. 13.
^[9] См. п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" № 6/8 от 1 июля 1996 г. // Российская юстиция. 1996. № 10. С. 57.
^[10] Согласно статье 241 ГК, местный обычай, между прочим, может быть основанием приобретения права собственности.
Уместно будет заметить, что понятие "местный обычай" ("местные обычаи") было известно и использовалось в законодательстве Казахстана и в советский период (см. далее).
^[11] См. в Общей части ГК РК: п. 4 ст. 3, подп. 1 п. 1 ст. 152, ч. 1 п. 2 ст. 152, ст. 272, ст. 274, ст. 275, ч. 2 п. 2 ст. 277, ст. 278, ст. 279, ст. 281, ст. 284, п. 1 ст. 366, п. 2 ст. 382, п. 2 ст. 388, п. 2 ст. 392, п. 2 ст. 396, п. 1 ст. 402.
^[12] Кстати, говоря о позитивном воздействии законодателя на функционирование обычного права, нельзя не упомянуть о таком явлении, как возникновение и функционирование обычных норм под влиянием норм статутных (норм законодательства). В частности, условия для подобного рода явлений (когда писанные (статутные или корпоративные) нормы могут порождать обычные нормы (переход договорной (писанной) нормы в обычную, достаточно широко известный в международно-правовой системе, стоит также в этом ряду) созданы в определённой степени действующим ГК РК. Так, примерные условия договора, согласно законодательству РК, могут рассматриваться в качестве обычаев делового оборота. В частности, в соответствии с пунктом 2 статьи 388 ГК РК в случаях, когда в договоре не содержится отсылка примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота, если они отвечают требованиям, установленным статьями 3 и 382 настоящего Кодекса.
^[13] Ряд авторов также критически высказывались в связи с конституционным определением понятия действующего права в Республике (см., например: Ударцев С.Ф. Суд и правотворчество // Законотворческий процесс в Республике Казахстан: состояние и проблемы: (Материалы международной научно-практич. конференции. 27-28 марта 1997 г.). Алматы, 1997. С. 181; Сапаргалиев Г. Становление конституционного строя Республики Казахстан. Сб. ст. Алматы, 1997. С. 144-145).
^[14] См., напр.: Право в независимых странах Африки. М., 1969. С. 40.
^[15] См.: Матюхин А.А. Правопонимание по Конституции Республики Казахстан // Научные труды "Aedilet". 1997. № 2. С. 9-18. См. также: Он же. Значения и основы правопонимания по Конституции Республики Казахстан 1995 года: анализ смыслового поля и ключевых смыслов корня "прав(о)" // Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. Алматы, 2000. С. 549-560.
^[16] Если, конечно, не исходить из сугубо юридико-позитивистской трактовки обычного права как совокупности обычаев (обычных норм), санкционированных государством (зафиксированных в законодательстве, реципированных им).
^[17] См. подробнее: Шестаков Л.Н. Императивные нормы в системе современного международного права. М., 1981; Алексидзе Л.А. Некоторые вопросы теории международного права: Императивные нормы jus cogens. Тбилиси, 1982.
^[18] Очевидно, международными договорно-правовыми и обычно-правовыми обязательствами РК обусловлено закрепление в законодательстве РК норм о неприкосновенности дипломатических и других приравненных к ним представителей на территории РК.
Так, согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 692 Кодекса РК об административных правонарушениях от 30 января 2001 г., в соответствии с законодательством Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, иммунитетом от административной ответственности в судебном порядке в Республике Казахстан пользуются, среди прочих, главы, члены и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев.
Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 501 Уголовно-процессуального кодекса РК от 13 декабря 1997 г., в соответствии с законодательством Республики Казахстан и международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан, иммунитетом от уголовного преследования в Республике Казахстан пользуются, среди прочих, главы, члены и персонал представительств иностранных государств в международных организациях, должностные лица этих организаций, находящиеся на территории Республики Казахстан, на основе международных договоров или общепризнанных международных обычаев.
(Используются тексты кодексов, содержащиеся в справочной информационно-правовой системе "Юрист" Компании "ЮрИнфо" (далее – ИПС "Юрист")).
^[19] См.: Казахстанская правда. 1998, 28 марта. № 61.
^[20] См.: Казахстанская правда. 1998, 2 июля. № 127. См. также поправку к статье 19: Казахстанская правда. 1998, 9 июля. № 132.
^[21] Используется текст закона, содержащийся в ИПС "Юрист".
^[22] Вместе с тем нельзя не отметить некоторое несоответствие нормы, касающейся правового регулирования банковской деятельности, закреплённой в Законе о банковской деятельности, ныне сложившейся юридической практике, когда обычай (обычай делового оборота) официально признан в качестве самостоятельного источника права. Как известно, согласно статье 4 ("Правовое регулирование банковской деятельности") Закона о банковской деятельности, банковская деятельность регулируется Конституцией и законодательством Республики Казахстан, международными договорами (соглашениями), заключенными Республикой Казахстан, а также нормативными правовыми актами Национального банка, издаваемыми на основании и во исполнение законодательных актов и указов Президента Республики Казахстан по вопросам, отнесенным к его компетенции.
^[23] Используется текст инструкции, содержащийся в ИПС "Юрист".
^[24] Обращает на себя внимание, что эта норма (как, собственно, и другие) обособляет унифицированные правила и обычаи делового оборота, используемые в банковской практике. Данное разделение вполне справедливо, поскольку это различные (самостоятельные) источники права (подробнее см. ниже).
^[25] Используется текст справки-обоснования, содержащийся в ИПС "Юрист".
^[26] Используется текст Правил, содержащийся в ИПС "Юрист".
^[27] Ссылки на обычаи делового оборота, практикуемые в банковской деятельности, встречаются и в других нормативных правовых актах Национального банка РК, помимо тех, что приводятся в настоящей статье. По нашим данным, в настоящее время ссылки на обычаи имеются, по крайней мере, в восьми действующих нормативных актах Национального банка РК. Полагаем, что это обусловлено важной ролью обычаев в данной сфере и лояльным отношением к ним Национального банка, издающего соответствующие акты. Интересно в связи с этим отметить, что в учебном пособии по банковскому праву казахстанских авторов анализу обычая как источника банковского права отведено буквально 5 строк (См.: Давыдова Л., Райманов Д. Банковское право Республики Казахстан: Уч. пособие. Алматы, 2000. С. 11). Кроме этого, авторы пособия иногда упоминают об обычаях (обычных нормах), когда говорят о нормативных актах, в которых есть ссылки на обычаи делового оборота, или цитируют других исследователей (см.: Там же. С. 109, 116, 133, 134, 144, 184).
^[28] Олейник О.М. Основы банковского права: Курс лекций. М., 1997. С. 36.
^[29] Там же. С. 33-34.
^[30] Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учебное пособие. М., 1998. С. 7.
Кстати, название "Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов", будучи неверным по существу (хотя бы потому, что обычаи как таковые по своей природе не могут быть унифицированными), вводит в заблуждение не только участников международной коммерческой деятельности, но и юристов и других специалистов.
^[31] Не вдаваясь в подробности, отметим, что, на наш взгляд, применительно к систематизации обычных норм представляется более точным термин "унификация" (как это и отражено в актах МТП), а не "кодификация", применимая в отношении статутных норм (норм законодательства).
^[32] Установление и доказывание наличия и содержания обычных норм является достаточно трудоёмким и продолжительным процессом (см., напр.: Алимжан К.А. Доктрина обычая (обычного права) в судебной практике Республики Казахстан // Правовая реформа в Казахстане. 1999. № 3. С. 37-43).
^[33] См.: Казахстанская правда. 1998, 24 декабря. № 241.
^[34] См.: ч. 1 п. 2 ст. 411, п. 2 ст. 427, п. 2 ст. 431, п. 1 ст. 461, п. 2 ст. 463, п. 2 ст. 466 (ч. 1 и 2), подп. 7 п. 1 ст. 750, п. 1 ст. 758, ст. 860, п. 2 ст. 868, п. 6 ст. 1113 ГК РК.
^[35] См. п. 1 ст. 1084 ГК РК.
^[36] См.: ч. 1 п. 2 ст. 422, п. 5 ст. 422, п. 1 ст. 635 ГК РК.
^[37] См. п. 2 ст. 389 ГК РК.
^[38] См. п. 2 ст. 434 ГК РК.
^[39] См. п. 2 ст. 434 ГК РК.
^[40] См. ч. 1 ст. 445 ГК РК.
^[41] См. п. 2 ст. 427 ГК РК.
^[42] См. п. 1 ст. 546 ГК РК.
^[43] См. п. 2 ст. 588 ГК РК.
^[44] См.: п. 3 ст. 630, п. 4 ст. 630 ГК РК.
^[45] См. п. 1 ст. 773 ГК РК.
^[46] См. ст. 794 ГК РК.
^[47] См.: ст. 509, п. 1 ст. 510, ч. 1 п. 3 ст. 516 ГК РК.
^[48] См.: п. 3 ст. 328, п. 3 ст. 385, п. 5 ст. 421, ч. 2 п. 3 ст. 477, п. 1 ст. 621, ч. 2 п. 3 ст. 705, п. 2 ст. 784, п. 2 ст. 850, п. 2 ст. 874, п. 4 ст. 938 ГК РК.
^[49] См.: ст. 272, п. 2 ст. 431, п. 2 ст. 437, п. 1 ст. 438, п. 1 ст. 448, п. 1 ст. 472, п. 1 ст. 632, п. 2 ст. 868 ГК РК.
^[50] См. п. 2 ст. 1069 ГК РК.
^[51] Кстати, в казахском варианте ГК РК в качестве аналога этих понятий чаще всего используются выражения со словами "aedette", "aedettegi".
^[52] См., напр., п. 4 ст. 9 ГК РК.
^[53] Полагаем, в данном случае можно вести речь об ординарных (вполне можно допустить возможность и экстраординарных) условиях и гражданского, и торгового (коммерческого) оборота. По нашему мнению, существует разница между общепринятыми нормами и нормами общеобязательными. К последним, думаем, следует относить обычные (обычно-правовые) нормы.
^[54] В казахском варианте Закона о торговом мореплавании употребляются, соответственно, понятия "tengiz ghuuryptary", "osy porttaghy uerdister", "sauda maqsatynda tengizde zhuezu erezheleri men uerdisteri", "sauda maqsatynda tengizde zhuezuding tanylghan uerdisteri" (qar.: Zang gazeti. 2002, 30 qangtar. N 4-5; 6 aqpan. N 6).
^[55] См.: Кулагин М.И. Предпринимательство и право: опыт Запада. М., 1992. С. 9, 17-19; Осакве К. Предложение об отделении Коммерческого (Торгового) кодекса от Гражданского кодекса в постсоветском Казахстане: теоретическое и практическое обоснование выдвигаемого плана. 30 мая 1996 г. Алматы, 1996. С. 3. [Рукопись.]
^[56] Дело в том, что гражданское право в силу стабильности и формальности гражданских правоотношений по природе своей более стабильно и формально, чем торговое (коммерческое) право, особенности которого предопределяются чрезвычайной динамичностью, неформальностью и непосредственностью коммерческих отношений. Специфика предпринимательских отношений необходимо обусловливает особое, автономное регулирование данной сферы общественной жизни, т.е. формирование торгового права.
^[57] Кулагин М.И. Указ. соч. С. 9.
^[58] Осакве К. Указ. соч. С. 7-8.
^[59] Там же. С. 7.
^[60] См., напр.: Право и иностранные инвестиции в Республике Казахстан. Алматы, 1997. С. 228-230.
^[61] К. Осакве предостерегает, что пренебрежение принципиальными различиями торгового и гражданского права и объединение этих разных систем в едином кодексе, усиливая нестабильность и неопределённость законодательства, может в условиях Казахстана фактически подорвать основы обеих нормативных систем (Осакве К. Указ. соч. С. 3). См. также: Нам Г., Нам И. Нужен Торговый кодекс // Казахстанская правда. 1997, 14 марта. № 60; Нам Г., Нам И. Требуется Торговый кодекс // Фемида. 1998. № 2. С. 38-39.
Учитывая, что дуализм частного права требует адекватного отражения в системе законодательства (официального права) РК, наверное, назрела проблема изучения возможности разработки отдельного (от Гражданского) Торгового (Коммерческого) кодекса для более эффективного регулирования формирующихся предпринимательских (коммерческих) отношений.
^[62] Басин Ю.Г. Указ. соч. С. 13.
^[63] Там же. С. 15.
^[64] Напр., согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 152 ГК, в отношении отдельных видов коммерческих сделок приоритетной признаётся такая их форма, которая вытекает из обычаев делового оборота, если иное специально не предусмотрено законодательством.
^[65] Напр., согласно статье 275, законодательный порядок исполнения обязательства надлежащему лицу действителен лишь в том случае, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства.
^[66] Олейник О.М. Указ. соч. С. 68-69.
^[67] Возможно, косвенным признанием (узаконением) сложившейся практики частичного исполнения указаний о платеже явилось внесение изменений (в соответствии с законом РК "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам банковской тайны" от 29 марта 2000 г.) в пункт 4 статьи 38 Закона о платежах, согласно которым действие положения о возврате банками через определённый срок указаний о платеже было исключено в отношении распоряжений таможенных органов и органов налоговой службы, касающихся принудительного взыскания обязательных платежей в бюджет.
^[68] А.А. Матюхин считает, что суд является основополагающей сферой правоприменения (Матюхин А.А. Государство в сфере права: институциональный подход. С. 14).
^[69] Анализу подобного рода пережитков уделяли значительное внимание правоведы советского периода. При этом изучение данного феномена, как правило, велось в двух направлениях: научно-исследовательском (см., напр.: Мамутов А.М. Преступления, составляющие пережитки патриархально-родового быта. Алма-Ата: Казгосиздат, 1963) и методическо-прикладном (см., напр.: Брайнин М.С., Смирнов Е.Н. Расследование преступлений, связанных с пережитками местных обычаев. М.: Госюриздат, 1962).
^[70] Используется текст постановления, содержащийся в ИПС "Юрист".
^[71] Сб. постановлений Пленума Верховного суда Республики Казахстан. 1961-1997. Т. 2. Алматы, 1998. С. 141.
^[72] О профессиональном уровне понимания проблемы обычая в судейском (и вообще юридическом) сообществе можно судить хотя бы по тому, что в опубликованном не так давно проекте Концепции развития судебной системы Республики Казахстан (см.: Юридическая газета. 2001, 8 августа. № 36) понятие "обычаи делового оборота" отнесено к "нормативно закреплённым" в законодательстве "этическим категориям".
^[73] См. постановление коллегии по гражданским делам Верховного суда РК № 3а-683-01 от 9 октября 2001 г. (используется текст постановления, содержащийся в ИПС "Юрист").