Гражданское и коммерческое право
ЮрКлуб - Виртуальный Клуб Юристов
МЕНЮ> Гражданское и коммерческое право

Новости
НП ЮрКлуб
ЮрВики
Материалы
  • Административное право
  • Арбитражное право
  • Банковское право
  • Бухучет
  • Валютное право
  • Военное право
  • Гражданское право, коммерческое право
  • Избирательное право
  • Международное право, МЧП
  • Налоговое право
  • Общая теория права
  • Охрана природы, экология
  • Журнал "Право: Теория и Практика"
  • Предприятия и организации, предприниматели
  • Соцсфера
  • Статьи из эж-ЮРИСТ
  • Страхование
  • Таможенное право
  • Уголовное право, уголовный процесс
  • Юмор
  • Разное
  • Добавить материал
  • Семинары
    ПО для Юристов
    Книги new
    Каталог юристов
    Конференция
    ЮрЧат
    Фотогалерея
    О ЮрКлубе
    Гостевая книга
    Обратная связь
    Карта сайта
    Реклама на ЮрКлубе



    РАССЫЛКИ

    Подписка на рассылки:

    Новые семинары
    Новости ЮрКлуба


     
    Партнеры


    РЕКЛАМА



    Реклама на ЮрКлубе





    Добавлено: 09.03.2009


     

    ДОГОВОРЫ О ПЕРЕДАЧЕ ПРАВ НА РЕЗУЛЬТАТЫ ИНТЕЛЛЕКТУАЛЬНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

    Скворцов Антон Анатольевич

    nerp@list.ru





    Настоящая электронная копия, созданная 21 января 2009 года, подлежит распространению без ограничения количества экземпляров на условиях безотзывной Academic Free License v.3, текст которой размещён на сайте http://www.opensource.org/licenses/afl-3.0.php , со следующим изъятием: без права на переработку.
    Москва — 2008

    Оглавление

     
     
     
     

     

    Введение

    Сегодня в одной отрасли за другой успеха
    добиваются организации, владеющие наиболее
    полной информацией или умеющие
    пользоваться ею эффективнее других

    Томас Стюарт, «Богатство от ума»

    Результаты интеллектуальной деятельности являются оборотоспособным объектом гражданского права особого рода, органично сочетающим личностно-духовный и стоимостно-имущественный характер воплощения результата, как правило, творческой деятельности. Представляя известную экономическую ценность, право на результат интеллектуальной деятельности становится предметом гражданско-правового оборота.
    Наблюдается ярко выраженная тенденция к унификации мирового экономического оборота в области интеллектуальной собственности, что позволит создать единое, чёткое понимание самих видов объектов интеллектуальных прав, содержание и способы передачи которых традиционно имеют некоторые особенности в каждом национальном законодательстве.
    Глобализация мировой экономики, интеграция российского рынка в ми­ровые финансовые структуры вызывает необходимость универсального понимания природы интеллектуальной собственности. В условиях объединения национальных рынков государств и возможного вступления России во Всемирную торговую организацию представляется важным выявление мер защиты интеллектуальной собственности на территории России, а также связанных с этим проблем практического и теоретического характера, что обуславливает актуальность выбранной темы исследования.
    Правовой базой исследования является система общепризнанных международно-правовых норм, а также сопоставительный анализ действовавшего и вступившего в силу с 1 января 2008 года национального законодательства, инкорпорировавшего ранее действовавшие регулятивные нормы в части четвёртой Гражданского Кодекса России (далее — ГК РФ).
    Целью работы является раскрытие сущности договоров о полной или частичной передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности, выявление отличительных особенностей в зависимости от объекта права интеллектуальной собственности.
    Основными задачами исследовательской работы являются:
    1. выявление сущности договора о передаче интеллектуальной собственности;
    2. анализ содержания договора о передаче исключительного права с учётом правоприменительной практики и потребностей экономического оборота;
    3. выявление особенностей данного типа договоров, а также его отдельных видов;
    4. рассмотрение особенностей правового регулирования оборотоспособности объектов интеллектуальной собственности.
    Предметом исследовательской работы является соглашение о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности. Объектом исследования стали правовые проблемы гражданского оборота результатов творческой деятельности.
    Методологической основой работы является комплекс общенаучных методов познания, состоящий из формально-логических методов: дедукция, индукция, структурно-генетический анализ и синтез; методы построения непротиворечивой теории (наличие аксиом-допущений, непротиворечивость логических выводов, необходимость и достаточность в обосновании причинно-следственной связи, абстрагирование, восхождение от абстрактного к конкретному), классификационный метод (дихотомичное деление понятия и индуктивное деление по отличительным признакам). В настоящей работе также используются частнонаучные методы, присущие правовой науке: сравнительно-юридический, метод научно-доктринального толкования правовых норм.
    Теоретическую основу исследования составили труды по гражданскому и международному частному праву как отечественных, так и зарубежных юристов. Автор обращался, в частности, к работам дореволюционных (Д.Д. Гримм, Д.И. Мейер, А.А. Пиленко, И.А. Покровский, Ф.В. Тарановский, Г.Ф. Шершеневич), советских (М.М. Агарков, Н.Г. Александров, Д.М. Генкин, В.Я. Ионас, О.С. Иоффе, Я.М. Маганизер, В.И. Серебровский, А.А. Собчак, Р.О. Халфина, Б.Б. Черепахин, Л.С. Явич и др.) и современных исследователей (И.А. Близнец, Э.П. Гаврилов, В.А. Дозорцев, Н.Д. Егоров, И.А. Зенин, А.Л. Маковский, В.П. Мозолин, Е.А. Моргунова, М.А. Мирошникова, В.Б. Наумов, Л. Оуэн, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, Ю.К. Толстой и др.)
    Краткая характеристика уровня разработки проблематики. Право интеллектуальной собственности составляет предмет всеобъемлющего научного исследования в работах А.П. Сергеева1, В.А. Дозорцева2, Э.П. Гаврилова3, Н.Д. Егорова, И.А. Зенина — рассмотревших сущность интеллектуальной собственности как правовой категории. В работах В.Б. Наумова4, Е.А. Моргуновой, О.А. Рузаковой5 рассматриваются научно-практические аспекты реализации гражданского оборота исключительных прав и судебной защиты.
    Первая группа авторов заложила фундамент теоретической разработки проблемы исключительных прав и возможности их гражданского оборота. Недостатком указанной группы работ является отсутствие единой терминологической базы и системного подхода к рассматриваемым проблемам. Вторая группа авторов выявила несоответствие отдельных теоретических установок позитивному праву и убедительно показала отсутствие единого устоявшегося подхода к анализу сущности исключительных прав в правоприменительной деятельности государственных органов. Однако, подходя к изучению практических аспектов, эти авторы зачастую ограничивается комментированием действующего законодательства и судебной практики.
    Отдавая должное достижениям цивилистической доктрины, в настоящей работе предпринята попытка раскрыть базовые механизмы передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности, проведён анализ российского законодательства и судебной практики, законодательства в области защиты авторских прав Европейского союза, а также унифицированных норм Всемирной торговой организации (далее — ВТО).
    Настоящее исследование не является апологетикой введённой в действие части четвёртой Гражданского кодекса, имеет характер систематизирующего изучения доктринальных и практических аспектов договорного оборота объектов права интеллектуальной собственности. Исследование основывается, в частности, на опубликованной автором для всеобщего сведения 24 мая 2005 года работе (см. http://www.yurclub.ru/docs/civil/peredatcha_int_sobs.pdf ), то есть несколько ранее до начала разработки вступившей в силу с 1 января 2008 года части четвёртой ГК РФ. Кроме того, в работе представлена конструктивная критика отдельных положений части 4 ГК РФ, высказаны соответствующие предложения по совершенствованию российского законодательства.
    В результате исследования получены следующие положения, выносимые на защиту:
    1. Исключительное имущественное право на результат интеллектуальной деятельности является абсолютным правом, которое защищается в рамках гражданско-правовых способов главным образом с помощью исков, имеющих деликтную природу.
      Интеллектуальная собственность как абсолютное право, рассматриваемое в части имущественной составляющей6, носит комплексный характер и не является единым. Как имущественное право оно может быть передано полностью (в порядке транслятивного правопреемства) или частично (в порядке транслятивного или конститутивного правопреемства) на основании гражданско-правовых сделок.
      Распоряжение исключительным имущественным правом осуществляется с помощью его передачи в определённом объёме. Правоотношение по передаче исключительных прав является сочетанием относительного правоотношения между правообладателями и комплекса абсолютных прав, различных по своему позитивному содержанию для каждого правообладателя;
    2. Пределы осуществления исключительного имущественного права на результат интеллектуальной деятельности определяются законом и договором с правообладателем. Как правило, законом строго не определяется позитивное содержание отдельного абсолютного права, а фиксируется в пределах осуществления абсолютного права на нематериальный объект наиболее широким способом, тем самым формируется самостоятельный вид объекта права интеллектуальной собственности;
    3. Предлагается следующее общее определение договоров, направленных на оборот объектов права интеллектуальной собственности. Договор (соглашение) о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности — это сделка, предметом которой является передача отдельных исключительных имущественных прав правообладателем в пределах осуществления, установленных договором и не противоречащих закону, — другому лицу, которое принимает право и реализует его в собственном интересе, а также в порядке и на условиях, определённом договором, может быть обязано самостоятельно осуществлять их защиту от незаконного посягательства со стороны неуправомоченных лиц;
    4. Договор о полной уступке (передаче, отчуждении) исключительного права может быть определён как договор о передаче исключительного имущественного права, согласно которому одна сторона (правообладатель, правопредшественник) безвозвратно передаёт другой стороне (правополучателю, правопреемнику) совокупность исключительных имущественных прав, прямо указанных в договоре, в пределах осуществления, установленных законом, а правопреемник принимает эти права, и если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление. Полная уступка допустима как в виде передачи всей существующей совокупности исключительных имущественных прав, так и в виде передачи части указанных прав;
    5. Договор о частичной передаче исключительного права — это договор, согласно которому, одна сторона (лицензиар) в порядке транслятивного правопреемства передаёт на срок другой стороне (лицензиату) совокупность исключительных имущественных прав, прямо указанных в договоре, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает эти права, и если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление;
    6. Договор о частичной передаче исключительного права в объёме неисключительной (простой, партикулярной) лицензии — это договор, согласно которому, одна сторона (лицензиар, правообладатель) в порядке конститутивного правопреемства предоставляет на срок другой стороне (лицензиату, правополучателю) неделимое исключительное имущественное право использовать объект исключительных прав лицензиара, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает это право и, если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление;
    7. Право, полученное лицензиатом по договору частичной передачи в виде неисключительной лицензионной передачи имущественного права, является единичным и неделимым абсолютным имущественным правом (или совокупностью единичных, неделимых и тождественных по своему объёму прав в отношении одного объекта интеллектуальной собственности), не может быть разделено и передано (кроме возможности однократной передачи всей совокупности имеющихся прав) в отличие от других, потенциально делимых исключительных прав, — и в силу этого не подлежит исковой защите как монополия, но может защищаться другими способами, например, деликтным иском, как и любое субъективное имущественное право;
    8. Теоретические выводы стали причиной следующих практических предложений по совершенствованию действующего законодательства:
      — представляется необходимым исключить из абзаца первого п. 1 ст. 1225 ГК РФ словосочетание «интеллектуальная собственность» в целях устранения неверного по своему существу отождествления категорий «интеллектуальная собственность» и «результаты интеллектуальной деятельности», дав абзац в следующей редакции:
      «1. Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, являются:»;
      — полагаем, что необходимо устранить противоречие абзаца второго п. 1 ст. 1240 и п.2 ст. 1240 ГК РФ, одновременное действие которых порождает неопределённость при приобретении лицом, организовавшим создание сложного объекта, прав на его использование — из-за наличия ограничения в п.2 ст. 1240 ГК РФ и указания на возможность выражения сторонами правоотношений своей воли, восполняющей диспозитивную норму абзаца второго п.1 ст. 1240 ГК РФ. Диссертант предлагает исключить норму п.2 ст. 1240 ГК РФ как ограничивающую гражданско-правовой оборот имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта;
      — считаем, что следует исключить из содержания п. 1 ст. 1233 ГК РФ абзац второй, так как в системе действующих гражданско-правовых норм он противоречив;
      — представляется, что необходимо исключить из формулировок п.1 ст. 1234, п. 1 ст. 1235 ГК РФ упоминание о возможности обязывания к передаче исключительного имущественного права в будущем;
      — Программные продукты. Полагаем, что следует уточнить порядок регистрации договоров, связанных с распоряжением исключительным правом на программы для ЭВМ, и внести соответствующие изменения в статью 1262 ГК РФ. Кроме того, в формулировку п. 5 ст. 1262 ГК РФ надо внести изменения: уточнить процедуру государственной регистрации соответствующих договоров, установив необходимость регистрации договора отчуждения и исключительной лицензии, но исходя из требований оборота, выступаем за то, чтобы не регистрировалась частичная передача прав на условиях неисключительной (партикулярной) лицензии;
      — Электронные базы данных. Предлагается уточнить категорию «существенные финансовые, материальные, организационные затраты» в п. 1 ст. 1334 ГК РФ в части конкретизации этого критерия (например, установить денежный эквивалент минимальных расходов на создание электронной базы данных для определения их существенности). Кроме того, считаем важным скорректировать формулировку содержания исключительных прав (абзац второй п. 2 ст. 1333 ГК РФ) в части приведения в соответствие с абзацем вторым п.1 ст. 1334, пп. 4 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, то есть на законодательном уровне устранить недостаток юридической техники, определиться, информация каких баз данных охраняются от извлечения — всех баз данных или только электронных (абзац второй п.2 ст. 1260 ГК РФ) и соответственно уточнить наименование § 5 главы 71 ГК РФ, её статей;
      — Патентные права. Содержание ст. 1368 ГК РФ, на наш взгляд, следует скорректировать, включив в него указание на то, что «безотзывная в течение указанного срока публичная оферта должна содержать все существенные условия будущего, потенциального лицензионного договора, в том числе механизм определения цены (или твёрдую цену), срок, а также объём предоставляемых имущественных прав, достаточный для использования изобретения (полезной модели, промышленного образца) по назначению». Кроме того, необходимо внести в ст. 1368 ГК РФ соответствующие поправки о размере заранее установленной законом компенсационной неустойки.

    Практическая значимость исследования. Выводы работы могут быть использованы в преподавании курса гражданского права России, а так же для совершенствования действующего законодательства и становления судебной доктрины в условиях введения в действия части четвёртой Гражданского Кодекса Российской Федерации, общемировой тенденции к гармонизации законодательства в области интеллектуальной собственности.

    Апробация результатов диссертационного исследования. Работа подготовлена на кафедре гражданского и семейного права Московской государственной юридической академии, где было проведено ее рецензирование и обсуждение.
    Выводы, полученные в ходе исследования, были использованы автором при проведении семинарских занятий по курсу «Гражданское право» в Московской государственной юридической академии, а также отражены в пяти опубликованных статьях.

    Структура диссертации обусловлена предметом, целями и задачами исследования. Работа состоит из введения, трех глав, включающих семь параграфов, и списка использованных источников.

    Глава 1. Институт передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности в российском законодательстве


    §1. История вопроса. Источники правового регулирования. Гражданско-правовая природа передачи прав на результаты интеллектуальной деятельности


    Авторское право в России возникло с момента отмены государственной монополии на книгопечатание в конце XVIII века и появления некоторых исключительных по своему характеру имущественных прав у книгоиздателей. Лишь в начале XIX века были закреплены права автора на литературное произведение, а уже ко второй половине XIX века положения об авторском праве были включены в Свод законов Российской империи.
    В 1911 году в России был принят отдельный закон об авторском праве, который действовал без ограничений вплоть до начала первой мировой войны 1914-1919 годов. Начало советского периода в истории государства определило судьбу авторских прав, которые более не стали признаваться исключительными, а вознаграждения за определяемые государством результаты творческой деятельности, не входили в наследственную массу, но всё-таки выплачивались. Термин «интеллектуальная собственность» был признан на законодательном уровне в 1968 г. в связи с ратификацией СССР Конвенции об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее — ВОИС).
    Патентная охрана изобретений в российской империи возникла немного раньше собственно авторских прав и означала привилегию, льготу, выдаваемую за какие-либо заслуги отдельным лицам, а передача прав не предполагалась. Содержанием таких привилегий было, как правило, право беспошлинной торговли, монопольного осуществления производства или торговой деятельности. Первые привилегии появляются во времена царствования Ивана IV Грозного. Прядок их выдачи был никак не регламентирован и такая ситуация сохранялась до начала XIX века.
    17 июля 1812 г. был принят закон «О привилегиях на разные изобретения и открытия в художествах и ремёслах», который определял возможность выдачи привилегии, понимаемой с этого периода вплоть до 1919 г. равнозначно с термином «патент». Лишь в 1833 г. вводится предварительный порядок рассмотрения Министерством финансов заявок на выдачу патента, а с 1870 г. сами привилегии стали выдаваться исключительно органами государственной власти. В период с 1864 по 1896 г. в России происходит создание единого патентного закона.
    Декретом от 30 июня 1919 г. отменялись все патентные права, предоставленные ранее, и в дальнейшем правовая охрана объектов интеллектуальной собственности выражалась в выдаче так называемых «авторских свидетельств», подтверждающих личные неимущественные права автора и право на разовое имущественное поощрение со стороны государства. Такие «свидетельства» являлись по своему характеру безвозмездной уступкой всех исключительных имущественных прав государству.
    В начале 90-х годов XX века в условиях фактического распада государственности Советского Союза принимается ряд законов, регламентирующих права на результаты творческой деятельности, в частности, закон СССР «Об изобретениях в СССР»7, закон СССР «О промышленных образцах»8; «Патентный закон» РСФСР9, законы РСФСР «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»10 и «Об авторском праве и смежных правах»11.
    С момента принятия Конституции Российской Федерации 1993 года началась работа по переработке главного законодательного акта в сфере экономического оборота — Гражданского кодекса. Предполагалось включить соответствующий раздел об интеллектуальной собственности во вторую, а затем и в третью часть ГК РФ12. С 1 января 2008 года вступила в силу часть 4 ГК РФ, посвящённая регулированию отношений в сфере интеллектуальной собственности.
    Основными источниками права интеллектуальной собственности являются международные договоры и национальное законодательство государства, на территории которого осуществляется использование исключительного права.
    Важнейшими международно-правовыми актами являются Парижская конвенция 1883 г. по охране промышленной собственности (с изменениями от 2.10.1979 г.), Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. (далее — Римская конвенция) и Бернская Конвенция по охране литературных и художественных произведений 1886 г. (с изм. от 28.09.1979 г.). Заметим, что в Российской Федерации признаётся приоритет международно-правовых договоров и общепризнанных норм международного права над внутренним законодательством (ч. 4 ст. 15, ч.1 ст. 55 Конституции России), что распространяется и на исключительные права. Конституция РФ (далее — Конституция) относит регулирование прав на результаты творческой деятельности к предмету ведения федерального законодательства, исключая возможность принятия нормативных актов на уровне субъектов Федерации.
    Конституция устанавливает ряд важнейших прав личности, наличие которых создают возможность появления результатов творческой деятельности: право на жизнь и человеческое достоинство (ст. 20, 21), право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23), право на использование родного языка и сохранение национально-культурной самобытности (ст. 26), свобода совести и вероисповедания, мысли, слова и убеждений (ст. 28, 29), право на поиск информации и свободу её распространения (ч. 4, 5 ст. 29), право на свободное использование своих способностей, в том числе творческих, в экономической деятельности (ч. 1 ст. 34), право наследования (ч. 4 ст. 35), свобода творчества (ч. 1 ст. 44). Указанные права и свободы являются необходимыми для возникновения потенциальных объектов авторского права, определяют естественную человеческую потребность познания (ст. 20, 21, 28, 29, ч. 4,5 ст. 29) и неотделимость составляющих потенциальный объект авторского права — мысли, слова и убеждений — от личности автора (ст. 20, 23, ч. 1 ст. 44), признают тем самым факт принадлежности авторства. Конституционно-правовые основы авторского права предусматривают возможность получения имущественной выгоды от результата творческой деятельности автора с помощью введения объектов авторского права в экономический оборот (ч. 1 ст. 34, ч. 4 ст. 35).
    Конституция России закрепляет необходимость наличия государственных мер защиты и свободу выбора не запрещённых способов защиты прав (ст. 45), в том числе и тех результатов творческой деятельности, которые признаются объектами гражданских прав. Действительно, оборот объектов авторских прав должен учитывать необходимость соблюдения баланса социальных потребностей, экономического оборота, прав каждого на получение информации и интересов отдельных авторов. Таким регулятором выступает положительное право, устанавливающее систему признания результатов человеческого творчества (информации, выраженной в материальной форме) в качестве подлежащих правовому регулированию и защите.
    В системе законодательных источников авторских прав можно выделить акты общего и специального регулирования. К законодательным актам общего регулирования можно отнести вторую часть Гражданского Кодекса РФ, которая предусматривает возможность применения по аналогии норм, регулирующих куплю-продажу и аренду, к отношениям по использованию интеллектуальной собственности. Кроме того, вторая часть Гражданского кодекса РФ напрямую регулирует отношения по купле-продаже и аренде предприятия, коммерческой концессии, — которые в качестве предметов соответствующих договоров могут содержать объекты интеллектуальной собственности13. Первая часть ГК РФ устанавливает общие принципы оборотоспособности объектов исключительных прав, общие положения об обязательствах и договорах, положения о правосубъектности участников гражданских правоотношений, а третья часть ГК РФ конкретизирует переход исключительных прав в порядке наследования, устанавливает систему коллизионных норм, определяя особенности передачи прав на результаты творческой деятельности иностранным лицам.
    До 1 января 2008 года специальное регулирование отношений в сфере интеллектуальной собственности осуществлялось отдельными федеральными законами: Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах», «Патентный закон» от 23 сентября 1992, Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных», Закон РФ от 6 августа 1993 г. № 5605-1 "О селекционных достижениях", Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3526-I "О правовой охране топологий интегральных микросхем". В настоящее время правоотношения в сфере интеллектуальной собственности регулируются нормами единого кодифицированного нормативного правового акта — четвёртой части ГК РФ. Вместе с тем необходимо отметить, субъективные права и обязанности, возникшие до вступления в силу части четвёртой ГК РФ14, подлежат регулированию соответствующим из указанных ранее законодательных актов, так как обратная сила придана нормам частью четвёртой ГК РФ только в отношении формы заключения в переходный период сделок по распоряжению исключительным имущественным правом (ст. 7 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ), а также в отношении ответственности за нарушение обязательства и установленных частью четвёртой ГК РФ норм, касающихся порядка расторжения соответствующего договора (ст. 8 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ). Следовательно, нельзя игнорировать нормы «старого законодательства», так как эти законодательные нормы продолжают регулировать возникшие до 2008 года права и обязанности по использованию результатов интеллектуальной деятельности.
    Важную роль в правовом регулировании оборота интеллектуальной собственности играют нормативные правовые акты Президента РФ, Правительства РФ, Министерства образования и науки, а также отдельные, как правило, процедурные акты Федеральной службы по патентам, товарным знакам и промышленной собственности и Росохранкультуры.
    Правоприменительная деятельность судебных органов, по нашему мнению, также оказывает существенное влияние на систему российского интеллектуального права. Важнейшими из таких источников является практика Европейского Суда по правам человека, решение Конституционного суда России, выраженное в Постановлении от 28.03.2000 № 5-П "По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И.В. Савченко", Постановление Пленума ВС РФ от 19.06.2006 г. «О вопросах, возникающих у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах», Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 № 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак", Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 № 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах", Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 13 декабря 2007 г. № 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности".
    Экономический оборот интеллектуальной собственности является составной частью имущественного оборота, и поэтому входит в предмет гражданско-правового регулирования. Соглашение о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности опосредует данный экономический оборот, создавая юридическую модель правоотношения, значительно отличающегося от абсолютного и относительного правоотношения.

    О терминах, применяемых в контексте настоящей работы. «Интеллектуальная собственность». Исключительное имущественное право.
    Объектом правоотношения является то, по поводу чего осуществляются субъективные права и обязанности участников правоотношений. Вместе с тем осуществление прав одним лицом, как правило, не приводит к безусловной исполнению корреспондирующей обязанности другими лицами, и поэтому необходимо уточняющее условие осуществления субъективных прав и обязанностей, а именно — наличие правового регулирования, и в частности, мер государственного принуждения15.
    Основным элементом договора о передаче прав на результаты творческой деятельности является предмет договора, то есть исключительное имущественное право. Что же понимается под термином «интеллектуальная собственность»? Пункт VIII статьи 2 Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (в ред. от 2.10.1979 г.; далее — Парижская Конвенция 1967 г.), определяет интеллектуальную собственность как совокупность прав, относящихся к следующим результатам интеллектуальной деятельности:
    литературным, художественным и научным произведениям;
    исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио - и телевизионным передачам;
    изобретениям во всех областях человеческой деятельности;
    научным открытиям;
    промышленным образцам;
    товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям;
    защите против недобросовестной конкуренции,
    всем другим правам, относящимся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях.

    Несмотря на это статья 1225 ГК РФ говорит об «интеллектуальной собственности» как объекте, результате интеллектуальной деятельности и приравненным к ним объектам.
    Однако, договор об учреждении ВОИС (Стокгольмский акт), составленный в оригинале в том числе и на русском языке (пп. a) п. 1 ст. 20 Конвенции, учреждающей ВОИС), подразумевает под «интеллектуальной собственностью» именно «права, относящиеся» к соответствующим нематериальным объектам (ст. 2 (viii)). Исходя из принципа приоритета международных договоров (ст. 15 Конституции РФ 1993 года, ст. 7 ГК РФ), не требующих принятия соответствующих национальных актов, автор считает возможным применять термин «интеллектуальная собственность» в классическом его значении для континентальной системы права.
    Более того, результат действия нормы ст. 1225 ГК РФ — различие терминологии национального законодательства и норм ВТО. В соответствии с пункте 2 ст. 1 договора ТРИПС для целей Соглашения применяется единый термин «интеллектуальная собственность», охватывающая в том числе и свои виды, описанные в разделах 1-7 части 2 («For the purposes of this Agreement, the term "intellectual property" refers to all categories of intellectual property that are the subject of Sections 1 through 7 of Part II»). В названии части 2 «Standards concerning the availability, scope and use of intellectual property rights) и раздела 1 части 2 прямого говорится о правах (Copyright and related rights), также упоминание в пункте 1 ст. 16 («The rights described above shall not prejudice any existing prior rights, nor shall they affect the possibility of Members making rights available on the basis of use», пункте 1 ст. 17 («Members may provide limited exceptions to the rights conferred by a trademark, such as fair use of descriptive terms, provided that such exceptions take account of the legitimate interests of the owner of the trademark and of third parties».
    Исходя из указанных выше причин автор считает возможным употреблять термин «интеллектуальная собственность» для обозначения имущественных и неимущественных прав (исторический дуализм континентальной системы) в отношении результатов интеллектуальной деятельности. Кроме того, применение термина «интеллектуальная собственность» как синонима «прав на результаты интеллектуальной деятельности» обосновывается автором не только из конвенциальной традиции такого словоупотребления законодателем и исследователями, но и исходя из сущностных характеристик результата интеллектуальной деятельности как нематериального объекта (подробнее см. далее).
    В настоящем исследовании автор рассматривает только оборотоспособную составляющую интеллектуальной собственности — исключительное имущественное право, поэтому представляется возможным в контексте работы применить термин «интеллектуальная собственность» только для обозначения указанного права. Вместе с тем, автор хочет сразу оговориться, что разделяет дуалистическую моделью интеллектуальной собственности (оборотоспособная имущественная и личная неимущественная составляющая) и допускает, что в отдельных случаях возможно законодательное ограничение имущественной оборотоспособности.
    Следует рассмотреть не только конвенциональные и традиционалистические, но и другие причины того, что автор после вступления в силу ст. 1225 ГК РФ продолжает настаивать на определении термина «интеллектуальная собственность» как права на результат интеллектуальной деятельности.
    Пункт 2 ст. 1 Договора ТРИПС16 не содержит определения интеллектуальной собственности, но зафиксировал, что интеллектуальная собственность для целей этого Соглашения означает всю совокупность видов интеллектуальной собственности, а по сути правового регулирования различных нематериальных объектов, упомянутых в Разделах 1-7 части второй Договора ТРИПС. Кроме того, участники ВТО в силу п.1 ст.2 Договора ТРИПС соблюдают положения ст.2 Парижской Конвенции 1967 г., и поэтому в наиболее общем виде субъективное право интеллектуальной собственности можно определить как совокупность абсолютных, принадлежащих субъектам, прав имущественного и личного неимущественного характера, связанных с результатами интеллектуальной, в том числе творческой, деятельности в производственной, научной, литературной, художественной областях и охраняемых государством в порядке и в силу прямого указания национального закона или международного договора.
    Гражданский кодекс РФ в статье 128 относит «интеллектуальную собственность» к объектам гражданских прав, но из конструкции этой статьи, её синтаксического анализа не очевидно, что она относится к виду имущественных прав17. До 1 января 2008 года действовала статья 138 ГК РФ, которая лишь определяла субъектный состав этого права как имущественного права и указывала на необходимость получения согласия правообладателя для осуществления законного использования результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. Вместе с тем, с момента вступления в силу части 4 ГК РФ статья 138 ГК РФ утратила силу, и появился термин «интеллектуальные права» (ст. 1226 ГК РФ), до последнего времени не известный законодательству. Термин «интеллектуальные права» объединил «исключительные права» как имущественные права, а «в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, также личные неимущественные права и иные права — курсив наш — (право следования, право доступа и другие)» (ст. 1226 ГК РФ). Такое легальное определение, на наш взгляд, является наименее удачным с точки зрения законодательной техники, так как параллельно с устоявшимся в международной практике термином «интеллектуальная собственность» вводит ранее неизвестный, комплексный термин «интеллектуальные права» с неустойчивым, неоднородным содержанием.
    В теории гражданского права общепринятыми считаются мнение об интеллектуальной собственности как об исключительном, абсолютном по своему по своему характеру праве, не относящемся к категории вещных, на нематериальные результаты интеллектуальной, в том числе творческой деятельности18.
    При характеристике объекта интеллектуальной собственности в литературе применяется термин «информация»19. Представляется, что информация представляет собой наиболее общее определение отличного от материального характера потенциального объекта интеллектуальной собственности, тогда как категории «произведение» («изобретение»), то есть вид объекта исключительных прав, — это уже охраняемый правом особый объект, правовой режим которого отличается от классического, характерного для вещных или обязательственных прав, и поэтому последний термин предпочтительнее и отражают правовую природу явления. В.И. Серебровский дал следующее, признаваемое многими современными авторами20, определение «произведения»: это «совокупность идей, мыслей и образов, получивших своё выражение в доступной для восприятия человеческими чувствами конкретной форме, допускающей возможность воспроизведения»21. В.Я. Ионас понимает под произведением «отражение действительности, являющееся синтезом идей (понятий или образов), выраженным в объективной форме, содержащим решение задачи познания и преобразования человека, общества или природы»22. Именно овеществлённая, выраженная вовне личности автора идея может стать объектом исключительных прав, так как важна не только обособленность идеи от субъекта-создателя, но и возможность другим лицам понять, использовать этот результат23.
    Действительно, на наш взгляд, результатом интеллектуальной (в том числе и творческой) деятельности человека является некая информация, которая, будучи выраженной вовне внутреннего мира посредством материализации в объекте-носителе информации или через исполнение самим автором, становится нематериальным объектом, то есть информацией, способной к коммуникации с любым субъектом, наделённым волей и сознанием и воспринимающим эту информацию, индивидуально интерпретирующим её в собственном культурно-историческом, экзистенциональном контексте. С другой стороны, только признание законодателем охраноспособности соответствующего вида такой информации, выраженной вовне, делает юридические действия24 по её использованию (получению возможности воспринимать информацию, выраженную вовне автора, в виде исполнения, монолога или с помощью материальной фиксации) объектом имущественных и личных неимущественных прав.
    Конструкция «интеллектуальная собственность как результат интеллектуальной деятельности», а не как право на этот результат сталкивается со следующими теоретическими противоречиями:
    — при указанном допущении «интеллектуальная собственность» как информация не может быть никем присвоена, так как непосредственное, фактическое восприятие информации человеком находится за рамками права;
    — если интерпретировать указанное допущение в том смысле, что «интеллектуальная собственность» как информация является неким объектом прав (интеллектуальных прав) по аналогии с собственностью, то необходимо отметить, что, во-первых, даже в экономической трактовке «присвоения» невозможно относится к ранее выраженной вовне авторской личности информации как к своей (тем более что каждый интерпретирует эту информацию по своему); во-вторых, если в ст. 1225 ГК РФ отражено экономическое понимание отношений присвоения, то непонятно применение «интеллектуальной собственности» как юридического термина, так как такое употребление неизбежно влечёт за собой отождествления нематериального объекта с его объектом-носителем (материальный носитель информации);
    — объектом правоотношения, как это показывает автор в главе первой работы, являются потенциальные, ожидаемые действия субъектов права, поэтому подлежит регулированию именно поведение лиц, а не информация, имеющая свой носитель (и тем более не сам материальный носитель как вещь). Но если защите правом подлежит не информация (что происходит при отождествлении в п.1 ст. 1225 ГК РФ терминов «результат интеллектуальной деятельности» и «интеллектуальная собственность»), то это вступает в противоречие с формулировкой п.2 ст. 1225 ГК РФ и п.1 ст. 44 Конституции России.
    Исходя из указанного выше необходимо прийти к выводу, что единственной аксиомой, следствия которой не являются противоречивыми, является утверждение о том, что подлежит охране именно субъективное право на возможность непосредственного использования (восприятия, интерпретации) отдельных видов информации, выраженной вовне субъекта. И это право двойственно, имеет имущественную и неимущественную составляющую.
    Развивая мысль о традиционным конвенциональным употреблении термина «интеллектуальная собственность», показанном ранее, полагаем, что исходя из теоретических предпосылок именно термином «интеллектуальная собственность» следует обозначать права на отдельные нематериальные объекты. Вместе с тем, при таком подходе становится неясным необходимость параллельного употребления термина «интеллектуальные права» как синонима «интеллектуальной собственности», что создаёт некоторую терминологическую обособленность национального законодательства от общемировой тенденции к гармонизации норм об интеллектуальной собственности25.
    Право интеллектуальной собственности (в части имущественной составляющей, исключительное имущественное право) как объект гражданского оборота. Наиболее общее обозначение охраняемой законом информации как «интеллектуальная собственность» говорит о желании законодателя считать это право однородным и носящим вещным характер. Так, В.А. Дозорцев даже предлагает своеобразную триаду правомочий исключительных прав: использование, ознакомление, распоряжение. Под «использованием» В.А. Дозорцев понимает «действия по практическому применению интеллектуального продукта, сведений, воплощённых в материальном носителе или иной объективной форме…, а также операции с этим продуктом», что несколько в видоизменённом виде можно наблюдать и у правомочия пользования вещного права собственности. «Ознакомление» В.А. Дозорцев тут же заменяет расплывчатым термином «познание», а под «распоряжением» понимает передачу сведений опредёленному кругу лиц или всеобщее разглашение26. На наш взгляд, безусловно, необходимо устанавливать отличие данного вида прав от всех других, но наличие таких отличий не может приводить к необоснованной попытке конструирования нового типа вещных прав.
    Будучи объектом гражданского оборота, право интеллектуальной собственности носит двойственный характер: с одной стороны, оно понимается как неотделимые от личности неимущественные права автора, а с другой стороны, как совокупность имущественных прав, выражающих стоимостную, взаимооценочную природу возможного экономического эффекта использования этих прав27, а также приблизительную компенсацию автору за творческие усилия28. Более того, отдельные авторы высказываются за взаимосвязь имущественных прав и личных неимущественных прав автора. Так, В.И. Серебровский, указывая на общий характер защиты авторских прав, замечает, что «каждое принадлежащее автору право (правомочие) призвано в той или иной мере, в большей или меньшей степени охранять как его имущественные, так и неимущественные интересы»29. Более того, далее В.И. Серебровский приходит к спорному выводу, что «резкое разграничение личных и имущественных прав автора не подтверждается практикой реализации авторских прав: одно и то же принадлежащее автору право (правомочие) может при определённых условиях охранять и его имущественные и неимущественные интересы, причём в одних случаях будут одновременно охраняться те и другие, в других же случаях, в зависимости от конкретных обстоятельств, вопрос будет идти об охране либо его имущественных, либо неимущественных интересов»30.
    По-нашему мнению, нельзя ставить вопрос имущественного или неимущественного характера отдельного авторского правомочия в зависимость от обстоятельств, которые будут резко модифицировать содержание правомочия и приводить к их неустойчивости, неопределённости. Также представляется неправильным применение различных суботраслевых методов правового регулирования «по случаю», в зависимости от наступления событий, в отношении одних и тех же субъективных прав31. Кроме того, по-нашему мнению нельзя характеризовать правомочия автора только через охранительные правоотношения, необходимо отметить и позитивное содержание права на самостоятельные действия правообладателя в отношении использования объектов интеллектуальной собственности, ограниченное как объёмом прав, так и пределами осуществления32. При этом, действия вне пределов осуществления субъективного права33, которые понимаются нами вслед за В.Н. Рясенцевым как неправомерные и только в случае, когда даже в наиболее общем виде не предусматриваются правом34, но при этом мы делаем оговорку: не предусматриваются данным субъективным правом, а не правом вообще35.
    Таким образом, представляется, что возможно признание за отдельными правомочиями автора смешанного, имущественного и неимущественного характера, одновременно, но при этом, эти права в силу личного характера принадлежат только автору и не могут быть переданы. В то же время, совокупность исключительных прав может быть представлена отличными друг от друга личными правами автора (личными неимущественными и некоторыми правами смешанного характера, например, правом на опубликование) и абсолютными имущественными правами правообладателя36, которые являются предметом гражданского оборота. И поэтому нельзя согласиться с О.А. Степановой в том, что отчуждение всего имущественного права автора невозможно37, так как необходимо строго различать права в принципе передаваемые и права, тесно связанные с личностью. Более того, далее О.А. Степанова делает противоречивый вывод, что невозможность отчуждения, указанная ранее, не исключает «возможность отчуждения имущественных и некоторых личных неимущественных прав, включая право давать разрешение на использование произведения… с помощью … договора доверительного управления исключительными правами или договором о передаче права на уступку исключительных прав»38.
    Интеллектуальная собственность по своему характеру достаточно разнородна, что говорит о наличии комплекса норм, регулирующих различные стадии осуществления этих прав, начиная с момента создания произведения, получения статуса объекта исключительных прав до момента полного окончания их действия, и поэтому можно утверждать о наличии отдельных комплексных институтов подотрасли гражданского права39 — права интеллектуальной собственности: институт авторских и смежных прав, промышленной собственности, средств коммерческой индивидуализации и коммерческой информации. Вместе с тем, комплексный характер правового регулирования не свидетельствует об отсутствии формального единства, возможности абстрактного выделения наиболее общих черт права интеллектуальной собственности, что подтверждается наличием единого, кодифицированного, регулирующего рассматриваемые правоотношения нормативного правового акта, а также общностью способов защиты нарушенных исключительных прав.
    Основными отличительными признаками результатов интеллектуальной деятельности являются:
    особенность возникновения права как результат напряжённой умственной деятельности автора40, отражение его личности41;
    отличительная степень новизны возникающего объекта в сравнении с ранее созданными (сравнительная новизна произведения)42;
    неотделимый от личности автора характер неимущественных прав,;
    наличие выражения вовне личности субъекта, как правило, в виде фиксации информации на материальном носителе (объекте-носителе);
    срочный характер существования имущественного права и бессрочный характер существования личных неимущественных прав;
    в случаях, установленных законом, на результаты интеллектуальной деятельности устанавливаются имущественные и личные неимущественные права, которые носят исключительный, монопольный характер осуществления. При этом факт существования имущественных прав порождает необходимость установления государством разумных ограничений осуществления права в интересах общества в целом, прав личности, стабильности экономического оборота, осуществления экономической конкуренции и нужд государства. С другой стороны, наличие неимущественных прав, неотделимых от личности автора-создателя, предполагает известное взаимовлияние с имущественной составляющей (в частности, это состояние подтверждается наличием «пограничных прав», таких как право на опубликование, обнародование43, неразрывно связанных с имущественными правами автора).
    В литературе сформировались несколько теорий построения правовой конструкции интеллектуальной собственности. Сторонники проприетарной теории (И.Б. Гальперин, Н.М. Кейзеров, Л.А. Михайлова), как это следует из названия теории, относят результаты творческой деятельности к объектам права собственности особого рода, sui generis. Другая теория, нашедшая отражение в работах Шмидта утверждает, что «основание авторского права заключается в том, что данное сочинение силой работы, потраченной на него, становится как бы частью личности самого автора»44, — эта теория позднее была развита В.С. Нерсесянцем и получила наименование «либертатная теория авторских прав». Сторонники третьей теории (теория исключительных прав), в частности В.О. Калятин, считают, что интеллектуальная собственность является разновидностью абсолютных прав, построенных с учётом особенностей объекта регулирования, и благодаря которым обеспечивается господство лица над произведением45. В свою очередь Д.И. Мейер относил исключительный характер интеллектуальной собственности к особому праву привилегии, подразумевая «право, предоставленное отдельному лицу, как изъятие из общего закона, установленное в его пользу по исключению»46.
    Представляется, что все указанные теории с разных сторон отражают характер и особенности интеллектуальных прав, и поэтому не могут противопоставляться. Действительно, проприетарная теория, рассматривая имущественную составляющую, указывает на сходство прав на результаты творческой деятельности (как объекта правового регулирования) с правом собственности. Это подтверждается теорией исключительных прав, рассматривающей правоотношение, связанное с фактом существования исключительных прав. Либертатная теория указывает на неимущественную составляющую права интеллектуальной собственности, что, как это было указано выше, подтверждает основополагающую, конституционную особенность предпосылок интеллектуальной собственности, а также необходимость сохранения дуалистического понимания этого правового явления47.
    Разнообразие подходов приводит к необходимости уточнения современного состояния правовой модели интеллектуальной собственности в качестве правоотношения, а также анализа содержания правоотношения по передаче интеллектуальной собственности и их соотношения на основе допущения о равновозможном, равноадекватном описании многогранного явления с помощью указанных выше способов.
    Интеллектуальная собственность как правовое явление может быть представлено в двух параллельных состояниях: статике и динамике, которые в силу специфики исключительных прав существуют одновременно и взаимосвязано. Так, под «статикой» мы будем понимать наличие исключительного права у правообладателя, которое корреспондируется возникающей в силу закона обязанностью всех неуправомоченных лиц воздерживаться от незаконного использования объекта исключительного права. Действительно, по справедливому утверждению Д.А. Малиновского, в абсолютных правоотношениях «есть лишь масса тождественно обязанных «третьих лиц», и какие бы изменения не происходили в их составе, это никоим образом не затрагивает абсолютного права управомоченного субъекта»48. Под динамикой мы подразумеваем гражданский оборот исключительных прав и возникновение на их основе относительных правоотношений правопредшественника и правополучателя, лицензиара и лицензиата. Особенностью интеллектуальной собственности является парадоксальная возможность одновременного существования параллельно абсолютных и относительных правоотношений.
    Кроме того, в науке гражданского права широкое распространение получила концепция противопоставления абсолютных и относительных прав в рамках соответствующих правоотношений. Представляется, что определение правовой конструкции, которая складывается в отношении интеллектуальной собственности на основе этих базовых моделей, позволит более содержательно установить сущность передачи исключительных прав по договору.
    Далее, используя проприетарную модель описания существа интеллектуальной собственности с точки зрения теории правоотношения, проанализируем правовую природу «статики» и «динамики» исключительных имущественных прав.
    Право собственности и права на результаты интеллектуальной деятельности как абсолютные права. Собственность характеризуется, с одной стороны, как объект присвоения, противопоставления «своё-чужое», а с другой стороны, как следствие оборота и производства. Как экономическая категория, по мнению В.П. Шкредова, «собственность» имеет смысл только «как результат и момент процесса производства, распределения и обмена»49, вне производства «собственность предстаёт лишь как владение, как факт простого нахождения определённых вещей во власти тех или иных лиц, их собственность»50. Однако следует указать на противоречивость позиции В.П. Шкредова в том, что производственные отношения, будучи объективными, «не зависят от воли и сознания людей» и в то же время только право может выделить их из совокупности общественных отношений, «которые не только по форме, но и по своему характеру, по своей природе являются волевыми»51. Поэтому, представляется, что производственные отношения являются всё-таки волевыми по своему характеру, и поэтому право вполне может регулировать эти отношения без дополнительных параллельных экономических конструкций. Более того, следует указать на то, что собственность может проявляться и вне производства или обмена, как собственность отдельного физического лица.
    В юридическом смысле рассматривают право собственности на вещь как объект материального мира, находящийся вне субъекта. Право собственности может быть рассмотрено в объективном и субъективном смысле. Система правовых норм, обеспеченных принудительной силой государства и регулирующая общественные отношения собственности, составляет право собственности в объективном смысле. Право собственности в субъективном смысле — это право конкретного субъекта существующего не потенциально, а реального отношения собственности.
    Общественное отношение — это отношение между людьми. Право, регулируя или воздействуя на общественные отношения, поведение людей, стремится не столько упорядочить эти отношения, сколько соотносить их с идеальным вариантом развития определённых типов отношений. Именно как идеальная абстракция, как эталон для соотношения с фактическими обстоятельствами, поведением людей выступает правоотношение.
    Действительно, если бы правоотношение само по себе не допускало отступление людей от эталона поведения в данном типе отношений, то человеческое поведение не могло быть охарактеризовано наличием автономии воли. Вместе с тем, правоотношение, выделяя с помощью правовых норм определённые отношения между людьми в качестве юридически значимых и придавая определённым фактическим обстоятельствам (событиям или действиям лиц, не являющихся субъектами конкретного правоотношения) правовое значение, как представляется, выступает гарантией стабильности и предсказуемости отношений между людьми и прежде всего для субъектов конкретных правоотношений52. Как справедливо заметил Н.Г. Александров, правовая норма, порождающая правоотношение, воздействует на поведение людей через убеждение в полезности надлежащего поведения, угрозу применения со стороны компетентных органов государства мер принуждения53. Наличие в содержании правоотношения этих способов взаимосвязи права и субъекта правоотношений не может указывать на жёсткое регулирование правоотношением поведения человека, так как ни одно внешнее, материальное или идеальное, явление окружающего мира не может полностью воздействовать на внутреннее убеждение и волю отдельного человека, каждый человек всегда сохранит индивидуальность как в поведении, так и в свободе принятия решений.
    Для дальнейшего анализа места права собственности, прав на результаты интеллектуальной деятельности в структуре гражданского правоотношения необходимо найти адекватное определение правоотношения. Наиболее распространённым является определение правоотношения как общественного отношения, урегулированного нормой права. Представляется, что такое определение несколько тавтологично.
    Так, общественное отношение понимается прежде всего как отношение между людьми, как поведение людей54, тогда как право — это общеобязательное правило, становящееся таковым через формулирование отдельными группами общества таких правил, при наличии принуждения со стороны части общества (должностных лиц компетентных органов государства). Таким образом, получается, что поведение одних людей как «внешний эффект» воли этих субъектов урегулировано результатом поведения и «внешним эффектом» воли других людей (установление нормы и обеспечение принудительного исполнения надлежащего поведения). Если учесть, что части общества не изолированы друг от друга, то получается, что эвентуальное надлежащее поведение членов общества урегулировано уже существующим результатом поведения как общества в целом (в силу длительности фактически существующих отношений, которые, затем, признаются государством), так и отдельной его части.
    В более широком смысле, получается, что фактические отношения как абстрактный результат прошлого поведения людей становятся образцом для подражания в будущем, в том числе и через государственное принуждение55. Этот вывод из исходного определения правоотношения говорит скорее в пользу воздействия права на поведение людей, а не о жёстком детерминизме этого поведения56. И поэтому, представляется правильным принять в качестве рабочего определения правоотношения следующее, предложенное Л.А. Чеговадзе: гражданское правоотношение — это «системная связь состоящих в нём субъектов, обособленных принадлежностью прав и обязанностей, объектом которых выступают присвоенные или потребные социальные блага, а осуществление (исполнение) производиться по собственному усмотрению, но обеспечено возможностью применения мер принудительного воздействия от имени государства»57. Необходимо отметить, что это определение указывает на два основных момента: осуществление (исполнение) прав и обязанностей происходит субъектами по собственному усмотрению, что не исключает возможности принудительного воздействия со стороны государства.
    Вместе с тем, определение Л.А. Чеговадзе, на наш взгляд, неверно определяет объект правоотношения. Представляется, что объектом гражданского правоотношения, и в том числе, правоотношения собственности является поведение субъектов.
    Уже Д.Д. Гримм отмечал, что под термином «объект прав» зачастую ошибочно подразумевают или элемент правоотношения или его результат58. Бирлинг (Bierling) указывает, что не воля других лиц, а «то, чего юридическая норма, образующая содержание юридического отношения требует от того из субъектов отношения, к которому они как раз обращаются… известное будущее, характеризованное положительным или отрицательным … образом, поведение, действие или упущение обязанного лица»59. Иными словами, должное, будущее поведение обязанного лица можно назвать объектом гражданского правоотношения.
    Другой российский цивилист — Ф.В. Тарановский, развивает мысль Бирлинга (Bierling) и указывает, что объектами юридического отношения в строгом смысле являются то, «на что есть права» и то, «к чему обязан»60. Также В.Ф. Тарановский различает объект «в смысле устанавливаемого нормой содержания обязанности и права и понятие объекта в смысле предмета, к которому относится соответственное норме поведение обязанного и управомоченного»61. Объект первого порядка (содержание обязанности и права) у Ф.В. Тарановского являются действия (facere), бездействия (non-facere), претерпевание (pati), получение (accipere), а объектами второго порядка выступают вещи, нематериальные блага, действия людей, то есть необходимое дополнение объекта первого порядка (facere – что, non-facere – что, pati – что, accipere – что). На наш взгляд, следует в главном, понимании объекта правоотношения как направленности прав и обязанностей, согласиться с предложением Ф.В. Тарановского, но необходимо уточнить, что предлагаемые объекты первого порядка (facere, non-facere, pati, accipere) — все могут быть объединены в действие (facere), положительное или отрицательное, но всегда связанное с волей лица. Кроме того, объект второго порядка может быть объединён с объектом первого порядка в объект прав и обязанностей — действия (facere и non-facere), в том числе связанные с фактическим воздействием на вещи (переработка, уничтожение), перемещением вещей в пространстве (передача вещи).
    Поведенческая теория объекта, продолженная в отечественной юриспруденции Я.М. Маганизером62 и О.С. Иоффе63, на наш взгляд не учитывала тот факт, что должник в обязательстве также имеет интерес в прекращении обязательственного правоотношения, и поэтому его субъективные права направлены на возможные действия кредитора по принятию надлежащего исполнения. Отрицание наличия кредиторских обязанностей, на наш взгляд, затрудняет понимание объекта правоотношения, понимая при таком подходе под объектом правоотношения объект притязаний кредитора.
    Кроме того, объект как элемент правоотношения противопоставлен определённому субъекту, и поэтому справедливы замечания Р.О. Халфиной64, указывающей на возможность существования безобъектных правоотношений. Действительно, односторонняя характеристика объекта правоотношения как объекта прав одного из субъектов правоотношения приводит к признанию наличия двух объектов или к признанию необязательности объекта как элемента структуры правоотношения. Представляется, что в строгом смысле, объекта правоотношения действительно нельзя выделить, так как, являясь противопоставленным субъекту, объект не может противопоставляться всему правоотношению в целом. При этом возможно лишь умозрительное выделение единых черт из объектов, на которые направлены действия каждого из субъектов. Так, в обязательственном правоотношении по передаче вещи именно вещь будет таким абстрактным объектом, тогда как надлежащие действия должника будут объектом субъективных прав кредитора, а принятие кредитором исполнения будет объектом субъективных прав должника65.
    Вместе с тем, в большинстве случаев обязательственные правоотношения носят взаимный характер, поэтому, представляется необходимым поддержать М.М. Агаркова в том, что «было бы удобно называть обязательственным правоотношением обязательство в целом, то есть основное отношение со всеми его осложнениями»66. При этом, полагаем, что необходимо пойти немного дальше и признать, что не только «осложнения» в виде кредиторских обязанностей, обеспечительных мер или возможный альтернативный характер исполнения обязанностей должника, но и двустороннее обязательство в целом, на что намекает М.М. Агарков.
    Общепризнано, что отношения собственности могут быть описаны в рамках модели абсолютного правоотношения. При этом не учитывается сложность отграничения абсолютного правоотношения от правовой нормы, от обязательства с множественностью лиц на стороне должника. Более того, в рамках абсолютного правоотношения собственности затруднительно выделить абсолютные правоотношения ограниченных вещных прав, а также отношения, связанные с исполнением лицензионного договора. По сути, как верно указывает К.И. Скловский, собственность, характеризуемая как наиболее полное вещное право, в правовом описании ограничивается владением67. Иными словами имеется тенденция избежать детального описания позитивных правомочий.
    Как справедливо указывает В.К. Райхер, относительное правоотношение в целом защищается от посягательств прочих лиц так же, как и абсолютное, при этом указывает на «отражённое действие относительных прав»68. При этом определение абсолютного правоотношения как отношения, в котором субъекту права (собственнику) противостоит неопределённая множественность пассивно-обязанных к воздержанию от действий в отношении объекта права собственности лиц, на наш взгляд, может быть интерпретирована как обязательство с множественностью должников. Но и в последнем случае отсутствие определённости состава обязанных лиц не позволяет конструировать модель общественного отношения со всеми и ни с кем конкретно. Более того, любое лицо, вступая в обязательственные отношения с собственником по владению и (или) пользованию вещи, должно быть исключено из состава пассивно-обязанных лиц абсолютного правоотношения собственности, но какое место в этом правоотношении займет, например, арендатор?
    До момента нарушения субъективного права собственности у всех не-собственников нет представления о том, в отношении кого в конечном итоге, если воспринимать правоотношение как общественное отношение, они обязаны воздерживаться от действий. Конечно, не-собственники прекрасно понимают, что есть чужие вещи, но чьи это вещи, кто управомоченный субъект абсолютного правоотношения, они не знают, и поэтому вполне допустима ситуация смешения фактического открытого владения вещью с правом собственности. Кроме того, в случае причинения ущерба вещи нарушающее или уже нарушившее свою пассивную обязанность лицо ясно не представляет, кто кредитор в абсолютном правоотношении. Заметим, что собственника может и не быть, в отношении класса вещей (например, изъятых из оборота) или у определённой вещи. Собственник может утратить владение, оспаривать незаконный захват вещи, следовательно, может возникнуть ситуация, при которой собственник не идентифицирован, а значит, предположить, что не только множественность обязанных лиц неопределённа в абсолютном правоотношении, но и фигура собственника не достаточно определена как субъект права во взаимосвязи с положением всех других обязанных лиц.
    Представляется, что неопределенность субъектного состава на обязанной стороне не может привести к формированию правоотношения как отношения между людьми, так как всеобщая обязанность является скорее свойством правовой нормы в целом, гарантированной принудительной силой государства. Как справедливо отметил Л.С. Явич содержание права собственности «непосредственно предопределено законом и не обуславливает конкретной юридической связи собственника с определённым составом обязанных лиц»69.
    Сказанное выше можно полностью распространить и на модель «интеллектуальной собственности», но с тем отличием, что имеется особый, нематериальный объект такого исключительного, монопольного права. Этот объект может находиться на законных основаниях у неограниченного числа лиц, а возможность использования, осуществления имущественного права на нематериальный объект зависит от наличия соответствующих договорных отношений с правообладателей или в силу прямого указания закона (например, в виде исключений, изъятий из монопольного права, а также при универсальном правопреемстве).
    Следовательно, сходство права собственности на вещь и прав на результаты интеллектуальной деятельности — это, прежде всего, наличие абсолютного права. Но есть и существенные отличия между ними.
    Так, пределы осуществления абсолютного права интеллектуальной собственности определяются законом и, что немаловажно, договором с правообладателем. Действительно, в большинстве случаев, законом строго не определяется позитивное содержание отдельного абсолютного права, а фиксируется в пределах осуществления абсолютного права на нематериальный объект наиболее широким способом, формируя самостоятельный вид объекта права интеллектуальной собственности70.
    Следовательно, можно говорить о наличии комплекса абсолютных прав (а не отдельного неделимого права), принадлежащих правообладателю. При этом в гражданском обороте нематериальный объект становится частью относительного правоотношения между соответствующими правообладателями, и является, как и объект права собственности, абстрактным объектом, общими свойствами непосредственных притязаний всех субъектов договорного или деликтного правоотношения. Кроме того, правоотношение по передаче исключительного права (предоставление исключительной или неисключительной лицензии, соответственно, с помощью транслятивного и конститутивного правопреемства71) по своему содержанию является сочетанием относительного правоотношения между правообладателями («внутреннее отношение» между лицензиаром и лицензиатом) и абсолютных прав, как правило, различных по своему позитивному содержанию для каждого правообладателя и зависящих от условий договора, правового статуса конкретного нематериального объекта.
    Таким образом, необходимо прийти к выводу о наличии комплекса абсолютных прав на результаты интеллектуальной деятельности72. При этом данное имущественное право основано на норме закона и не входит до момента нарушения в состав относительного правоотношения.
    Следует отметить, что абсолютные права, объектом которых выступают нематериальные объекты, возникают, помимо действий по выражению человеческой воли на создание произведения, из особых юридических фактов, именуемых в литературе юридическими состояниями, под которыми понимаются «такие неволевые явления, которые существуют постоянно или в течение длительного времени, порождают непрерывно или периодически определённые правовые последствия и не погашаются в единократном акте правового действия»73. Указанными юридическими фактами являются факт существования (в юридическом смысле) субъекта исключительных прав (правообладателя), факт создания произведения и факт принадлежности объекта прав управомоченному лицу74, осознания третьими лицами, что они не являются правообладателями, что им данное право не принадлежит. В связи с этим справедливо высказывание С. Усольцевой о том, что «в науке, как нигде, ценна мысль как таковая, в то время как авторско-правовая охрана предназначена для формы выражения идей, но не для самих идей»75, то есть должен присутствовать охраняемый законом материализованный объект идей, созданных автором.
    Экономический оборот объектов исключительных прав осуществляется в рамках гражданского оборота с помощью сделок. Необходимыми условиями таких сделок являются: возможность гражданского оборота отдельного объекта исключительных прав, условия о сроке действия договора и объём передаваемых прав. К сделкам о передаче исключительных имущественных прав применимы общие положения о сделках и договорах (первая часть ГК РФ). В вопросе признания за такими сделками наличия обязательственных правоотношений судебная практика неоднозначна76.
    В юридической науке продолжается давний спор о природе данной категории договоров. Так, сторонники теории разрешения считают, что «автор лишь выдаёт разрешение на использование его произведения на согласованных в договоре условиях» 77 и при этом распоряжение имущественным правом не происходит, а имеется лишь дозволение автора, основанное на личном неимущественном праве. Авторами предпринята попытка обоснования того, что передача прав по действующему законодательству невозможна78, а для некоторых авторов уступка прав недопустима в виду имеющейся, на их взгляд, англо-саксонской природы сделки, допускающей отдельные ограничения неимущественных прав договором 79.
    Представители другой теории — теории уступки (передачи) — говоря об уступке (передаче) прав на произведение, настаивают при этом, что такая форма, подтверждённая современным терминологическом аппаратом и законодательством, полностью вписывается в современную правовую систему России80.
    Представляется наиболее убедительной теория уступки (передачи), так как, по нашему мнению, комплекс имущественных прав, принадлежащий с момента создания произведения автору, является оборотоспособным объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ), и поэтому правовая регламентация возможного экономического оборота должна быть полностью подчинена гражданско-правовому регулированию, тогда как применение конструкции разрешения не позволяет выявить наличие свойственного гражданскому праву отраслевого метода правового регулирования (юридическое равенство) и содержания, характерного для сделки.
    Вместе с тем необходимо отметить, что само по себе «разрешение» в виде близком к односторонней сделке возможно, на что указывают категории «согласие» и «соглашение»81, понимаемое в общепринятом смысле в рамках, а не вовне уже действующего договора82. Термину разрешение в гражданско-правовом смысле наиболее близки, по нашему мнению, два понятия: «соглашение, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или прекратить существо правоотношения, но не создать новое (курсив — наш)»83 и согласие, предусмотренное «… лишь в случаях, когда на этот счёт есть прямое указание в ГК, в ином законе или другом правовом акте либо договоре» и представляющее собой «непременное условие (курсив — наш), при котором … совпадающее встречное изъявление воли других лиц… способно создать правоотношение»84.
    Действительно, разрешение в виде «согласия» возможно, в частности, при соавторстве и выражается в необходимости получения согласия соавторов для распоряжения имущественными правами, причём наличие такого «разрешения» само по себе не является основанием для возникновения правоотношения, но является непременным условием заключения в будущем соответствующего договора.
    Понимание «разрешения» в качестве отказа от своего права, во-первых, должно основываться на законе, во-вторых, такой отказ должен распространяться не только в отношении лицензиатов, но и в отношении всех лиц, в-третьих, лицензионная передача (частичная уступка) прав предполагает обязанность лицензиата заплатить вознаграждение и обязанность лицензиара предоставить возможности осуществления прав по исключительной и неисключительной лицензии (например, в виде обязанности передать соответствующее предмету договора информацию, содержание произведения, описание технологии), а значит, указывает на двусторонний характер отношений. Таким образом, в гражданско-правовом смысле «разрешение» не может являться независимым основанием правомерного использования другим лицом результатов творческой деятельности автора, так как не является сделкой.
    На наш взгляд, в целом разрешительная теория природы авторского договора присуща административному регулированию имущественных отношений, и поэтому не может рассматриваться как гражданско-правовая теория, но, представляется, может быть трансформирована с учётом необходимости свободного экономического оборота для характеристики предпосылок заключения соответствующих договоров.
    Как отмечалось в литературе, соглашение не всегда по сути является договором85, это скорее всего действие по выражению взаимной воли двух или более лиц. Вместе с тем, мы солидарны с мнением М.И. Брагинского о том, что «сделка, совершённая в виде соглашения, тем самым может быть только договором»86, и поэтому в контексте настоящей работы под термином «соглашение» понимается именно договор о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности.
    «Правоотношение» по поводу принадлежности исключительного права на объект интеллектуальной собственности первоначально носит абсолютный характер, но как только происходит распоряжение исключительным правом, то меняется и абсолютное «правоотношение». Действительно, первоначально автору принадлежат личные неимущественные права, связанные и не связанные с имущественными, а также имущественные права. Автор распоряжается только имущественными правами, то есть осуществляет передачу прав (посредством транслятивного или конститутивного правопреемства). Если предположить иное, то есть то, что автор выдаёт некое «разрешение» на использование права, то такое «разрешение» остаётся вне правового поля, так как гражданское законодательство содержит запрет на ограничение правоспособности, в том числе возможности судебной или административной защиты исключительных прав, с помощью сделок.
    Автор, осуществляя первоначальную передачу исключительного права, трансформирует абсолютное право87: во-первых, как правило, остаётся исходное абсолютное право с существенно изменившимся содержанием (например, право автора самостоятельно защищаться от посягательства на исключительный характер имущественных прав, если соответствующие действия не осуществляет правообладатель; право следования88); во-вторых, возникает относительное правоотношение между правопредшественником и правопреемником; в-третьих, появляются абсолютные права с различным позитивным содержанием при последующей полной передаче (отчуждении) части прав или при частичной передаче (лицензировании) всех прав или части.
    В целом рассматриваемое гражданское правоотношение, опосредующее экономический оборот результата интеллектуальной деятельности, является обязательством, так как «имеет независимый от существования конкретных ценностей материальный объект и допускает (при нарушении) замену реального исполнения на возмещение убытков»89, но обязательства, не основанного на договоре, а возникающего из факта нарушения закона, защищающего объект интеллектуальной собственности от действий неуправомоченных лиц. В то же время К.И. Скловский находит в исключительных правах и вещно-правовые свойства, подчёркивающие двойственность природы исключительных прав: вещный характер в статике («на одну вещь имеется только одно тождественное право»90), и даже в динамике гражданского оборота «становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права»91. Но нематериальный характер объекта интеллектуальной собственности позволяет утверждать несколько иное: на один объект интеллектуальной собственности можно иметь сколько угодно нетождественных по своему позитивному содержанию имущественных прав, — что более свойственно обязательственному праву. И поэтому, представляется, что наиболее близким к интеллектуальной собственности по своему содержанию в момент нарушения является деликтное правоотношение92, а исключительные права — «возникающие независимо от договоров, существующие непосредственно на основании закона или проистекающие из нарушения прав»93.
    Таким образом, представляется возможным дать следующее общее определение договора (соглашения) о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности, — это сделка, предметом которой является передача отдельных исключительных имущественных прав правообладателем в пределах осуществления, установленных договором и не противоречащих закону, — другому лицу, которое принимает право и реализует его в собственном интересе, а также в порядке и на условиях, определённом договором, может быть обязано самостоятельно осуществлять их защиту от незаконного посягательства со стороны неуправомоченных лиц.

    §2. Содержание соглашений о передаче исключительного права

    Как было отмечено, передача прав на результаты творческой деятельности происходит главным образом на основе договоров, поэтому в настоящем параграфе мы рассмотрим их типичную структуру и рассмотрим общую возможность договорного правопреемства в исключительных правах.
    Конструкция, введённая в правоприменительную практику частью четвёртой ГК РФ, относит к исключительным правам только имущественные права, но не неимущественные (хотя и выделяет нечто среднее, носящее промежуточный характер, — иные права; ст. 1226 ГК РФ). Вместе с тем, на наш взгляд, тем самым игнорируется известный в цивилистической литературе романо-германской правовой семьи принцип дуализма природы авторского (в широком смысле) права. Имевшееся ранее указание на исключительный характер неимущественных прав не отождествляло их с имущественными, не вводило в оборот, а напротив, подчёркивало неотчуждаемый характер этих прав, их абсолютную и не передаваемую монополию на стороне автора (соавторов). Кроме того, введение расплывчатой категории «иные права» также указывает на поспешность исключения неимущественных прав из сферы регулирования части 4 ГК РФ и явное тяготение разработчиков к англо-саксонской модели «copyright». Поэтому, предлагаем вернуться к существовавшей с момента своего зарождения модели регулирования объектов интеллектуальной собственности на территории России как государства романо-германской правовой семьи.
    Сторонами рассматриваемого договора могут быть любые лица, но в качестве автора может выступать только физическое лицо или несколько физических лиц (соавторы). Комплекс имущественных и личных неимущественных прав принадлежит любому автору с момента создания произведения, тогда как лишь дееспособный автор вправе самостоятельно распоряжаться имущественными правами. Личные неимущественные права автора на опубликование, обнародование, отзыв 94не только создают имущественную привлекательность объектов авторского права, но и служат предпосылкой к фактическому возникновению имущественных прав, но недееспособное физическое лицо — автор произведения, самостоятельно не может использовать неимущественные права. Поэтому эти неимущественные права автора смогут быть реализованы только с помощью законных представителей недееспособного лица и в интересах автора.
    Существует определённая практическая трудность при отнесении к категории авторов индивидуальных предпринимателей. На наш взгляд, такие лица также могут быть профессиональными авторами (например, писателями, художниками, композиторами, исполнителями и другими представителями свободных профессий), которым ничто не мешает зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя (по желанию, но не обязательно, указав область деятельности — создание произведений) и выступать в гражданский отношениях в этой части как предприниматель. Сложность возникает лишь на первый взгляд, при попытке применить положение п. 3 ст. 23 ГК РФ и распространить нормы о юридическом лице на этот случай. Однако, упомянутое «существо правоотношения» исключает применение этой нормы: во-первых, предприниматель – это обычный гражданин, уведомивший о приобретении статуса носителя коммерческих рисков и субъекта предпринимательской деятельности, а значит он может создавать произведение в смысле абзаца первого п.1 ст. 1228 ГК РФ; во-вторых, именно как гражданин, как физическое лицо, предприниматель может творить, создавать новое и при отсутствии прямого запрета закона его действия в качестве «профессионального автора» разрешены, исходя из принципа всеобщего дозволения; в-третьих, правило п.3 ст. 23 ГК РФ не подразумевают тождественность регулирования института «индивидуального предпринимателя», а всего лишь указывает на распространимость норм о коммерческих организациях. Разумеется, сказанное выше следует относить только к тем авторам, зарегистрированным в качестве индивидуальных предпринимателей, которые своим творческим трудом создали самостоятельно или в соавторстве произведение.
    В отношении предмета договора о передаче прав на результаты творческой деятельности сложились две правовые позиции. Согласно первой — предметом договора является то произведение, по поводу которого стороны вступают в договорные отношения95. Очевидным недостатком данной позиции является игнорирование различия материального воплощения результатов творческих усилий автора и исключительных прав.
    Необходимо отметить, что результат творческой деятельности может быть настолько уникален, неповторим, что не сможет быть скопирован его материальный носитель. Как представляется, это положение вещей, ещё существующее, например, в области живописи и скульптуры, меняется в процессе технического прогресса, хотя полностью и не исчезнет. Однако характеристика имущественного права в этих областях скорее не связана с исключительными имущественными правами, а является следствием тенденций моды, рынка и подтверждается наличием неимущественной составляющей, признанием в качестве автора и является оценкой материальной вещи. 96
    Также существует компромиссное мнение, высказанное О.А. Степановой, согласно которому «предметом договоров об использовании результатов интеллектуальной деятельности, на которые имеются исключительные права, является передача самих прав», тогда как если «на результат интеллектуальной деятельности не существует исключительных прав, а есть лишь фактическая монополия его создателя, то предметом договора является передача самого этого результата»97. Представляется, что отсутствие исключительных прав как абсолютных прав, основанных на законе и юридическом факте создания объективированного результата интеллектуальной деятельности, уже является основанием для применения иной договорной конструкции, например, договор оказания услуг.
    Представляется, что более правильной является другая позиция, выраженная в признании имущественных прав, определённого способа использования произведения, которые правообладатель (правопредшественник) уступает, передаёт правополучателю (правопреемник), предметом данного типа договоров98.
    На наш взгляд, фактическая монополия лица на результат своей интеллектуальной деятельности имеет юридическое значение только в случае появления материализованной, объективированной, зафиксированной информации, которая, в случае соответствия критериям соответствующих институтов подотрасли права интеллектуальной собственности, является объектом интеллектуальной собственности вне зависимости от желания этого субъекта. В противном случае остаётся только идея, замысел, не воплощённый и не реализованный.
    Анализ п.1 ст. 1233 ГК РФ позволяет сделать вывод о том, что нормы об условиях договоров о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности являются главным образом диспозитивными, за исключением двух условий, которые стороны должны определить самостоятельно: 1) о предмете договора, так как отсутствие указания на объём и характер исключительных прав приводит к тому, что они не будут переданы; 2) о цене или прямое указание на безвозмездных характер договора.
    Действующим законодательством запрещается заключать договоры об осуществлении прав на произведения, которые автор может создать в будущем, так как распоряжаться можно только уже принадлежащим исключительным правом (см. п. 1 ст. 1233 ГК РФ99; ранее, до 1 января 2008 года — п. 5 ст. 31 Закона РФ «Об авторских и смежных правах»), а значит, только тем, который уже имеет существующий нематериальный объект. Представляется, что такое правило обосновано. Действительно, создание или несоздание произведения полностью зависит от автора, это является составной частью личных неимущественных прав100. Более того, только автор может осуществить опубликование, обнародование произведения или в конечном счёте определить судьбу единственного экземпляра материального носителя нематериального результата творческой деятельности, — с помощью чего в юридическом смысле возникнут охраняемые объекты исключительных прав и в этом смысле такое право является частью правоспособности автора.
    Вместе с тем, в формулировках договора отчуждения (п.1 ст. 1234 ГК РФ) и лицензионного договора (п. 1 ст. 1235 ГК РФ) указывает на то, что правопередающая сторона может также обязаться к совершению действий по передаче исключительного права или предоставлении лицензии. На наш взгляд, в силу указанной выше формулировки п.1 ст. 1233 ГК РФ речь не может идти о передаче имущественного права на ещё не созданный, не завершённый результат интеллектуальной деятельности, а значит, п.1 ст. 1234 ГК РФ и п. 1 ст. 1235 ГК РФ необходимо истолковать ограничительно: как возможность установления обязательства о передаче в будущем (возможно, и под отлагательным условием) имеющегося у правообладателя имущественного права на результат интеллектуальной деятельности или не имеющегося у правообладателя, но существующего.
    Неудачной являлась формулировка абзаца второго п. 2 ст. 31 Закона РФ «Об авторских и смежных правах», запрещавшая передавать те имущественные права на использование произведения, которые являются неизвестными на момент заключения договора. В настоящее время данное ограничение снято возможностью указания в договоре, что передаётся на определённый срок или на весь срок их действия исключительное имущественное право в полном объёме.
    Договоры о передаче прав на результаты творческой деятельности должны содержать условие о цене сделки, и отсутствие такого условия влечёт признание договора незаключённым, независимо от вида договора (п. 3 ст. 1234, п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Вместе с тем, предполагая возмездность данного типа договоров, законодатель не исключает возможность безвозмездной передачи исключительных прав, если такой характер передачи прямо указан в содержании договора.
    Основными отличительными признаками договора являются условия о порядке передачи, использования (и защиты от неправомерного использования) передаваемых исключительных прав. Важным элементом договора о передаче исключительного права является определение ответственности сторон в случае нарушения обязательства, условия о порядке защиты исключительного права от незаконного посягательства. Поскольку рассматриваемые договоры носят, как правило, возмездный характер, то одной из главных возможностей досрочного прекращения обязательства является невыполнение контрагентом обязанности осуществить единовременно или осуществлять периодически имущественное предоставление.
    Условия о распределении прав и обязанностей по пресечению незаконного использования объекта интеллектуальной собственности представляется важным, так как затрагивает основу правоотношения — исключительный характер, и приводит к обесцениванию и убыточности обязательства. Действительно, кажется невозможной наличие заинтересованности стороны, получающей право, в возмездном договоре, если существует возможность бесплатного использования неохраняемого объекта гражданских прав. В связи с этим думается, что отказ в осуществлении правообладателем мер по пресечению незаконного нарушения исключительного характера прав также может быть основанием для досрочного прекращения обязательства.
    Авторский договор как доктринальная категория. До 2008 года в литературе высказывалось мнение, что любые договоры по передаче имущественных прав на объекты интеллектуальной собственности следует относить к авторским договорам101. С этим утверждением нельзя согласиться, так как не все такие договоры являются авторскими и отнесение лицензионных договоров, ряда договоров о полной уступке имущественных прав на результаты творческой деятельности к авторским является следствием неточных формулировок законодателя. Вместе с тем, это не означает, что авторские договоры должны быть в принципе исключены из терминологического аппарата.
    Так, в постановлении Конституционного суда от 28 марта 2000 г. № 5-П был проведён правовой анализ Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», положения которого полностью, соответствовали модельному закону, международным правовым нормам и по сути инкорпорированы в действующую часть четвёртую ГК РФ. Конституционный суд выделил собственно авторский договор, «посредством которого обладатель имущественных авторских прав на использование произведения передаёт эти права другой стороне (получателю)»102 и непоименованную группу договоров, в которых возникают «отношения лица, получившего имущественные авторские права от их обладателя, с иными лицами, т.е. договор не является авторским (курсив — автора), и обороты возникли в результате последующего использования произведения получателем, а именно совершения им действий, в результате которых к произведению получат доступ другие лица (например, воспроизведение произведения, его распространение, публичный показ)»103. Конституционный суд, отмечая «неточность юридико-технического характера, допущенную законодателем»104, отнёс к категории «обладатель имущественных авторских прав» собственно автора, его наследников, а в некоторых случаях работодателя (п. 2 ст. 14 Закона РФ «Об авторских и смежных правах») и изготовителя аудиовизуального произведения (п. 2 ст. 13 Закона РФ «Об авторских и смежных правах»)105. Именно «обладатель имущественных авторских прав» передаёт по авторскому договору получателю имущественные авторские права, а получатель в свою очередь, вступая в отношения с другими лицами, распоряжается имущественными правами, предусмотренными ст. 16 Закона РФ «Об авторских и смежных правах» и указанные в п. 6 и п. 9 мотивировочной части рассматриваемого Постановления Конституционного суда РФ, заключая договоры, которые, как уже было отмечено ранее, не являются авторскими106.
    А. П. Сергеев справедливо отмечает, что «лишь те из заключаемых организациями договоров, по которым принадлежащие им авторские права отчуждают организации, признаваемые авторами произведений в силу закона»107 относятся к числу авторских договоров, закреплённых Законом РФ «Об авторских и смежных правах», тогда как «остальные договоры, касающиеся передачи авторских прав, в которых не участвуют сами авторы произведений или заменяющие их лица, авторскими договорами в их точном смысле считаться не могут»108. А.П. Сергеев предлагает выделять в этом случае авторские договоры в узком (точном) и широком смысле, отмечая, что подобные договоры остаются непоименованными, но допустимыми. В первом случае — это договор между автором и пользователем, а во втором случае — между иным обладателем авторских прав и пользователем109. Следует в целом согласиться с А.П. Сергеевым, за исключением, пожалуй, выделения авторских договоров в широком смысле, так как сам А.П. Сергеев указывает на отсутствие их прямого правового регулирования, а упоминая такие договоры, избегает их описания110. Представляется, что следует воздерживаться от именования таких договоров авторскими.
    Последние утверждение косвенно подтверждается И.А. Зениным, который выделяет первоначальные и производные способы приобретения исключительных прав. К первоначальным способам автор относит самостоятельное создание и выражение в объективной форме (!) произведения науки, литературы, искусства; получение патентов и свидетельств на объекты промышленной собственности; создание объектов интеллектуальной собственности в силу наличия трудовых отношений, «влекущее возникновение в силу закона или факта получения патента первоначальных исключительных прав у работодателей»111; уступка права на получение патента ещё до регистрации патентных прав. К производным способам автор относит уступку, передачу прав, правопреемство112.
    Таким образом, к собственно авторским договорам (в настоящее время в рамках теоретической конструкции, указания на первоначальный переход прав от автора) следует относить договоры передачи прав от первоначального правообладателя к правополучателю (правопреемнику или лицензиату), причём такая передача возможна как в полном объёме, так и части имущественных прав113. Это утверждение на первый взгляд может усложнить понимание сущности рассматриваемой категории договоров.
    Однако, во-первых, передающей стороной по авторскому договору является небольшой круг лиц: автор — физическое лицо и его наследники; первоначальный правообладатель имущественных прав — работодатель автора и только при закреплении такого условия в трудовом договоре114; изготовитель аудиовизуального произведения, приобретающий исключительное имущественное право на аудиовизуальное произведение как на сложный объект (ст. 1240, п. 4 ст. 1263 ГК РФ). В последнем случае, правда, существуют две парадоксальные, противоречивые презумпции, установленные абзацами вторым и третьим п. 1 ст. 1240 ГК РФ:
    «В случае, когда лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает право использования результата интеллектуальной деятельности, специально созданного или создаваемого для включения в такой сложный объект, соответствующий договор считается договором об отчуждении исключительного права (курсив – наш), если иное не предусмотрено соглашением сторон.
    Лицензионный договор (курсив – наш), предусматривающий использование результата интеллектуальной деятельности в составе сложного объекта, заключается на весь срок и в отношении всей территории действия соответствующего исключительного права, если договором не предусмотрено иное», — остаётся неясным, из-за полного игнорирования существенных условий (срок и указание на отчуждение или лицензирование) и уровня юридической техники данной формулировки, когда же будет заключен договор о полной уступке всех прав (отчуждение), а когда — лицензионный договор на весь срок действия передаваемых исключительных имущественных прав.
    Во-вторых, цель авторского договора неизменна — это непосредственное включение объекта интеллектуальных прав в гражданский оборот.
    В-третьих, можно говорить о юридической фикции признания некоторых лиц вместо автора обладателем имущественных права.
    В–четвёртых, необходимо отметить, что авторский договор — это договор с автором (его наследником) или лицом, у которого с момента возникновения результата творческой деятельности появляются115 соответствующие имущественные права.
    Другой важной особенностью, отличающей авторские договоры, является характер отношений между первоначальным правообладателем и правополучателем. Имущественные права на объекты интеллектуальной собственности возникают только у указанных выше субъектов, и как уже было отмечено выше, именно эта группа лиц (автор и, как правило, работодатель автора) обязательно становятся стороной по авторскому договору. В литературе высказано справедливое утверждение, полностью разделяемое нами, о том, что наличие группы лиц, замещающих автора в качестве обладателя имущественных прав, обусловлено в значительной степени влиянию явлений публично-правового характера, в которых место принципа юридического равенства занимает принцип баланса интересов личности и общества, а также императивный метод регулирования116.
    Авторский договор с множественностью на стороне первоначального правообладателя. Результат интеллектуальной деятельности может быть создан совместным трудом двух и более авторов и представлять собой единое смысловое целое произведение. В этом случае распоряжение исключительным имущественным правом должно происходить совместно (п. 3 ст. 1229, абзац первый пункта 2 ст. 1258 ГК РФ), и при заключении договора отчуждения или лицензионного договора возникает множественность лиц на правопередающей стороне. И только в случае, если произведения является сборником и каждая часть, единолично созданная отдельным автором имеет самостоятельное значение, то возможно распоряжение исключительным имущественным правом каждым автором соответствующей части, если соавторы такого составного произведения не договорились об ином порядке (абзац второй п. 2 ст. 1258 ГК РФ).
    Вместе с тем, такой договор с соавторами остаётся непоименованным в части четвёртой ГК РФ, к нему могут быть применены соответственно существу взаимоотношений между «соправообладателями» правила о договорах отчуждения или о лицензионном договоре, в легальных определениях которых на стороне Правообладателя указано одно лицо. Но именно взаимоотношения соавторов и составляют специфику данного вида договоров. Кому, как не соавторам определить взаимное отношение приложенных усилий каждого в создании единого произведения, и в конечном итоге, совместно распорядившись исключительным имущественным правом, получить адекватное персональное вознаграждение.
    О сублицензионном договоре. С введением в действие части четвёртой ГК РФ появилась юридическая конструкция, аналогичная договору субаренды.
    Сублицензионный договор определяется как письменное согласие лицензиара лицензиату на то, чтобы последний мог по отдельному договору предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации другому лицу (пункт 1 ст. 1238 ГК РФ).
    Лицензиату, исходя из положений ст. 1236 ГК РФ, может быть предоставлена как исключительная, так и неисключительная лицензия. Кроме того, исходя из буквального смысла формулировок законодателя при заключении лицензионного договора отсутствует передача исключительных прав (абзац второй пункта 1 ст. 1233 ГК РФ), поэтому лицензиар по сублицензионному договору может и не быть обладателем исключительных имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности (или средство индивидуализации). Следовательно, приняв позицию законодателя об отсутствии передачи исключительного имущественного права при предоставлении лицензии, следует прийти к пародоксальному выводу: субъектный состав участников лицензионного и сублицензионного договора различен, так как сторона лицензионного договора, имеющая право в будущем выдавать сублицензии, не является обладателем исключительного права. Но если такое может произойти, становится загадкой то, на каком основании предоставляется сублицензия и осуществляется использование соответствующего результата интеллектуальной деятельности?
    Представляется, что выходом из указанного противоречия является предположение, что сублицензионный договор на самом деле является обычным лицензионным договором, в котором правопередающая сторона имеет совокупность исключительных имущественных прав не в полном объёме. А значит, договор сублицензии, правило о сохранении лицензионного договора при смене правообладателя всего объёма исключительных имущественных прав является естественным следствием свойств договора о частичной передачи всех прав или части. Иной вывод приводит к нарушению логики действующего законодательства, дихотомичной классификации, так как лицензиаром в сублицензии может быть и обладатель по договору о частичной передаче всех прав (исключительной лицензии), о частичной передаче части прав (неисключительной лицензии), правообладатель всего объёма исключительных имущественных прав.
    Залог исключительных имущественных прав. Залог является обеспечительной мерой и дополнительным обязательством к основному, поэтому, представляется, что отсутствие у права интеллектуальной собственности вещного характера владения делает невозможным залог с передачей заложенного имущества (заклад), иначе договор залога подменяет лицензионное соглашение117. Действительно, залог прав на нематериальный объект не связан с передачей прав (как следствие, возможностью пользования залогодержателем предмета залога) и залоговое обязательство, по нашему мнению, в данном случае имеет полностью обязательственную природу.
    Залог исключительных имущественных прав возможен в силу прямого указания закона (в частности, п. 5 ст. 1233 ГК РФ, п. 1 ст. 54 Закона РФ «О залоге»118). Действительно, отсутствие залога имущественного права явно сдерживает оборотоспособность, и поэтому залог объектов интеллектуальной собственности может быть осуществлён любым правообладателем119.
    Так как Гражданский Кодекс, устанавливая возможность залога исключительных прав (п. 5 ст. 1233, п. 1 ст. 336, п. 3 ст. 335 ГК РФ), подробно не раскрывает содержание соответствующего договора о залоге, поэтому следует руководствоваться положениями Закона РФ «О залоге». Так, ст. 56 указанного закона предусматривает возложение на залогодателя следующих обязанностей, если договором не предусмотрено иное:
    1) совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права;
    2) не совершать уступки заложенного права;
    3) не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости;
    4) принимать меры, необходимые для защиты заложенного права от посягательств со стороны третьих лиц;
    5) сообщать залогодержателю сведения об изменениях, произошедших в заложенном праве, о его нарушениях третьими лицами и о притязаниях третьих лиц на это право.
    В случае нарушения хотя бы одной из этих обязанностей залогодателем закон устанавливает жёсткое последствие: возможность требования со стороны залогодержателя перевода на себя заложенного права (абзац первый п.1 ст. 57 Закона РФ «О залоге»). Представляется, что независимость такого требования от характера исполнения основного обязательства ущемляет права залогодателя и противоречит п. 1 ст. 348 ГК РФ. Более того, такая возможность перехода исключительных прав недопустима. Вместе с тем, применим следующий порядок защиты интересов залогодержателя — по основаниям пп. 2, 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ: требование досрочного исполнения основного обязательства, а в случае невозможности удовлетворения кредитора, — обращение взыскания на имущество. Таким образом, ст. 56 Закона РФ «О залоге» уточняет применительно к исключительным правам обязанность залогодателя по обеспечению сохранности имущества, защиты от посягательств других лиц (пп. 2 п. 1 ст. 343, пп. 2 п. 2 ст. 351 ГК РФ) и обязанность воздерживаться от полной передачи объекта интеллектуальной собственности другим лицам (п. 2 ст. 346, пп. 3 п. 2 ст. 351 ГК РФ).
    Договор залога исключительных прав не требует государственной регистрации, за исключением случаев, когда предметом залога становятся объекты промышленной собственности (например, патентные права, средства коммерческой индивидуализации, топология интегральных микросхем). Срок договора залога зависит не только от основного обязательства, но и от срока действия исключительного права.
    В отношении возможности использования залогодателем предмета залога пунктом 5 ст. 1233 ГК РФ установлена диспозитивная норма, допускающая использование заложенного объекта интеллектуальной собственности, если это «не запрещено договором». Представляется, что в договоре залога можно указать объём разрешаемого залогодержателем использования — в пределах заложенного исключительного имущественного права.
    Исходя из положений п. 5 ст. 1233, абзаца второго п. 1 ст. 1233 ГК РФ залог, упомянутый в части четвёртой ГК РФ, не распространяется на права использования, полученные по лицензионным договорам. Вместе с тем, следствием нашей позиции о наличии передачи определённого объёма исключительных имущественных прав при лицензировании является вывод о возможности залога прав, полученных лицензиатом.
    Справедливо отчасти указание Г.В. Бромберга на территориальную ограниченность предмета залога. Действительно, на территории иностранного государства может не подлежать охране объект интеллектуальной собственности, особенно это касается секретов производства, коммерческой информации. Однако нельзя согласиться с мнением Г.В. Бромберга, что, даже признав исключительный характер прав, иностранное государство на своей территории будет подразумевать «самостоятельное право, действующее только в этой стране»120. Полагаем, что если согласиться с последним утверждением, то представляется напрасной международная унификация правовых норм об интеллектуальной собственности.
    Классификация. Договоры о передаче прав на объекты интеллектуальной собственности могут быть классифицированы по различным основаниям.
    По объёму передаваемых прав традиционно выделяют полную передачу прав (в терминологии части четвёртой ГК РФ – отчуждение) и частичную передачу в форме исключительной и неисключительной лицензии.
    Полная передача прав на результаты интеллектуальной деятельности близка по своему характеру с договорами купли-продажи, мены, дарения — передачи вещных прав и с договорами, связанными с заменой правообладателя (например, в лицензионных договорах, договорах об уступке патента). Действительно, передача прав по лицензионному договору сходна с «продажей» прав на определённый срок, при которой отдельные права переходят к владельцу лицензии с ограничениями использования, установленными договором, однако здесь исключительный характер прав в любом случае ограничивается соответствующими условиями договора.
    При передаче исключительной лицензии лицензиату гарантируется, что в пределах некоторого времени, некоторой территории он будет монопольно осуществлять, как правило, все правомочия, характерные для этого вида прав, включая право на запрет всем третьим лицам использовать предмет договора вопреки условиям лицензии. Лицензиат также вправе выдавать неограниченное количество сублицензий, носящих неисключительный характер. Некоторые авторы, например И.А. Зенин, в качестве самостоятельного вида рассматривают договор полной лицензии121, тогда как другие авторы воспринимают этот договор в качества синонима договора о полной уступке прав122, с чем нельзя согласиться, так как «полная лицензия» отличается от исключительной лицензии лишь тем, что территорию её действия составляют все государства, а значит, «полная лицензия» является лицензионным договором, в котором указано соответствующее условие.
    Большая часть договоров о передаче исключительных прав является возмездной и по порядку выплаты вознаграждения их можно подразделить на паушальные, роялти и договоры, сочетающие оба этих типа («смешанные»). Паушальные выплаты предполагают разовую выплату со стороны лицензиата, а выплаты по роялти ставят выплату вознаграждения в зависимости от доходности использования объектов прав на результаты творческой деятельности, количества произведённой по передаваемой технологии продукции, срока использования, процента от дохода за реализуемый способ использования произведения123.
    По правовой форме можно выделить соглашения в форме авторского договора124, перемены лиц в основном обязательстве, лицензионного договора, уступки патента или товарного знака, продажи или аренды предприятия, в состав которого входит интеллектуальная собственность. Заметим, что рассматриваемые договоры могут входить как отдельные условия в составные договоры, где второстепенным элементом является соглашение о передаче исключительных прав (например, договор об оказании услуг в сфере обеспечения конфиденциальности информации). Исключительное право может быть также предметом залога, но в этом случае залог должен выражаться в запрете передачи исключительного права, так как в противном случае весь смысл залогового обязательства применительно к имущественным правам пропадает.
    По порядку заключения с формальной позиции рассматриваемые договоры можно подразделить на требующие государственной регистрации в уполномоченном органе (например, переход патентных прав) и договоры, не требующие регистрации. Последние могут также быть подразделены на договоры, государственная регистрация которых возможна по желанию сторон и сопряжена с необходимостью регистрации всех изменений в дальнейшем, и договоры, государственная регистрация которых вообще не предусматривается.
    По порядку заключения, исходя из процедуры заключения и степени влияния гражданско-правового метода правового регулирования можно выделить публичную оферту на заключение договора о полной передаче всех прав, а также следующие виды лицензий: открытые лицензии, статутные лицензии и принудительные лицензии.
    По особенностям осуществления имущественных прав договоры можно классифицировать на договоры, имеющие индивидуально-определённого правообладателя (большинство лицензионных договоров и договоры о полной уступке прав) и договоры с заранее неопределённым и постоянно меняющимся кругом лиц, которые могут использовать исключительное имущественное право как на возмездной основе («открытый» патент, коллективное управление правами, — характеризуемые как многосторонние сделки), так и на безвозмездной основе — сделки по передаче объекта интеллектуальных прав в общественное достояние или сделки по некоммерческому использованию (те из них, которые являются двусторонними сделками).
    В зависимости от наличия в соглашении ограничений обычного (для данного вида исключительных прав) использования можно выделить соглашения без каких-либо ограничений; соглашения с ограничением территории сбыта, распространения объекта договора или непосредственных результатов использования передаваемых технологий; договоры с ограничением срока использования, количества произведённой продукции по передаваемой технологии; с ограничением ответственности лицензиара за прямой или косвенный ущерб от использования передаваемых прав.
    Соглашения по передаче прав на интеллектуальную собственность можно классифицировать по объекту соглашения: соглашения о передаче патента, торгового знака, промышленного образца, секретов производства (ноу-хау), прав на литературные произведения, компьютерные программы и базы данных, аудио - видеоинформацию и телевизионные трансляции.
    Отметим, что мы приводим лишь основные классификации. Множественность возможностей классификация позволяет заметить, что правовая неопределённость в сущности этого вида договоров делает всякие попытки создания универсальной классификации бессмысленными. Но это не совсем так, потому что соглашения о передаче исключительных прав получают всё большее распространение на практике и существуют во всех своих вариантах значительно реальнее некоторых почти не используемых на практике видов договоров.
    Выводы по содержанию первой главы:
    1. Исключительное имущественное право на результат интеллектуальной деятельности является абсолютным правом, которое защищается в рамках гражданско-правовых способов главным образом с помощью исков, имеющих деликтную природу.
      Интеллектуальная собственность как абсолютное право, рассматриваемое в части имущественной составляющей125, носит комплексный характер и не является единым. Как имущественное право, оно может быть передано полностью (в порядке транслятивного правопреемства) или частично (в порядке транслятивного, а при неисключительной лицензии — конститутивного правопреемства) на основании гражданско-правовых сделок.
      Распоряжение исключительным имущественным правом осуществляется с помощью его передачи в определённом объёме. Правоотношение по передаче исключительных прав является сочетанием относительного правоотношения между правообладателями и комплекса абсолютных прав, различных по своему позитивному содержанию для каждого правообладателя;
    2. Предлагается следующее общее определение договоров, направленных на оборот объектов права интеллектуальной собственности. Договор (соглашение) о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности — это сделка, предметом которой является передача отдельных исключительных имущественных прав правообладателем в пределах осуществления, установленных договором и не противоречащих закону, — другому лицу, которое принимает право и реализует его в собственном интересе, а также в порядке и на условиях, определённом договором, может быть обязано самостоятельно осуществлять их защиту от незаконного посягательства со стороны неуправомоченных лиц.
    3. «Авторский договор» необходимо сохранить как категорию цивилистической науки. Авторский договор с множественностью лиц на стороне автора является непоименованным в гражданском законодательстве договором, к которому применимы правила соответствующего договора о передаче прав на результаты интеллектуальной деятельности, но с учётом рассмотренной специфики правоотношения;
    4. Договор сублицензии, правило о сохранении лицензионного договора при смене правообладателя всего объёма исключительных имущественных прав является естественным следствием свойств договора о частичной передачи всех прав или части. Иной вывод приводит к нарушению логики действующего законодательства, дихотомичной классификации, так как лицензиаром в сублицензии может быть и обладатель по договору о частичной передаче всех прав (исключительной лицензии), о частичной передаче части прав (неисключительной лицензии), правообладатель всего объёма исключительных имущественных прав;
    5. Полагаем, что следует устранить противоречие абзаца второго п. 1 ст. 1240 и п.2 ст. 1240 ГК РФ в части снятия ограничений или, наоборот, установления ограниченной оборотособности составных частей сложного объекта (необходимо соответственно конкретизировать первую норму или отменить вторую; автор выступает за снятие ограничений оборотоспособности и отмену п.2 ст. 1240 ГК РФ).
    6. Представляется необходимым исключить из абзаца первого п. 1 ст. 1225 ГК РФ словосочетание «интеллектуальная собственность» в целях устранения неверного по своему существу отождествления категорий «интеллектуальная собственность» и «результаты интеллектуальной деятельности», дав абзац в следующей редакции:
      «1. Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана, являются:».


    Глава 2. Виды соглашений по объёму передаваемых прав

    §1. Полная уступка прав


    Полная уступка имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности реализуется через бездоговорные способы распоряжения (универсальное правопреемство, обращение взыскания на имущество), так и в рамках договора об уступке прав («отчуждение» исключительного права), передачи в уставной капитал юридического лица, в рамках соответствующих положений трудового договора.
    По своей правовой природе полная уступка прав похожа на такие договоры о передаче вещных прав, как договор мены, дарения, купли-продажи126, предметом которых становятся исключительные права. Однако сходство моделей не говорит об их тождестве. Поэтому, на наш взгляд, гражданско-правовые нормы, регламентирующие указанную группу договоров, могут применяться в силу п. 4 ст. 454 ГК РФ лишь по аналогии к соглашениям о полной уступке прав и только в случаях наличия пробела правового регулирования.
    До 1 января 2008 года правовой основой данного вида договоров являлись ст. 138 ГК, ст. 421 ГК, ст. 10 Патентного закона РФ, ст. 27 Закона РФ «О товарных знаках …». В настоящее время регулированию договорного оборота интеллектуальной собственности полностью посвящена часть четвёртая ГК РФ, инкорпорировавшая указанные выше и ранее действовавшие правовые нормы.
    Представляется, что полная уступка исключительных прав (в терминологии ГК РФ — «отчуждение») может быть определена как договор о передаче исключительного права, согласно которому одна сторона (правообладатель) безвозвратно передаёт другой стороне (правопреемнику) совокупность исключительных прав, прямо указанных в договоре, без каких бы то ни было ограничений, кроме установленных законом, а правопреемник, если договором не установлено иное, обязуется осуществить встречное имущественное предоставление. Заметим, что приведённое определение вторично к общему определению данной категории договоров, данному в § 1 гл. 1 настоящей работы, поэтому правопреемник, исходя из существа обязательства, обязан в случаях и порядке, установленном договором, осуществлять защиту полученных исключительных прав.
    Предлагаемое нами развёрнутое определение не противоречит существующему легальной дефиниции договора об «отчуждении исключительного права», согласно которому «одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю)» (п. 1 ст. 1234 ГК РФ). Вместе с тем, необходимо отметить, что в предлагаемом нами определении отсутствует указание на обязательство передачи в будущем уже имеющегося исключительного права, так как, на наш взгляд, сама передача исключительных прав существенно отличается от передачи вещи, и абсурдно, на наш взгляд, принуждение к передаче имущественного права, поэтому обещать передать имеющееся в наличии право в будущем не является составной частью договора о полной уступке исключительного права, а является обещанием это сделать и только в отношении ещё не имеющегося у лица субъективного права127.
    Таким образом, «полная уступка прав» понимается нами как сингулярное правопреемство, передача исключительных имущественных прав без ограничений на их использование или иных условий их осуществления со стороны правообладателя, то есть сама передача носит наиболее полный характер («передаю бессрочно соответствующее исключительное имущественное право и не устанавливаю договорные ограничения использования»).
    В литературе существует две позиции по вопросу передаваемости исключительных прав. Так, Э.П. Гаврилов128, В.О. Калятин129 настаивают на существовании исчерпывающего характера имущественных прав на результаты творческой деятельности, указывая на закрепление такого перечня в законе (п. 2 ст. 1270 ГК РФ, ранее, до 1 января 2008 года — п. 2 ст. 16 Закона РФ «Об авторских и смежных правах»). Противоположную точку зрения высказывает А.П. Сергеев130, говоря о наличии в законе лишь типичных случаев использования произведений. Наиболее приемлемой, на наш взгляд, является позиция А.П. Сергеева. Действительно, пункт первый ст. 1233, пункт 2 ст. 1270 ГК РФ (для договоров, направленных на распоряжение исключительным имущественным правом, исполнение по которым началось до 1 января 2008 года — пункт первый ст. 16 Закона РФ «Об авторских и смежных правах») указывают на возможность осуществлять автором свои исключительные права в любой форме и любым способом, причём норма не подлежит ограничительному толкованию, так как дословно воспроизводит п. 1 ст. 9 Бернской конвенции об охране художественных и литературных произведений131.
    Следовательно, перечень способов использования результата интеллектуальной деятельности до 1 января 2008 года и в настоящее время являются примерными, на что указывает положение п. 1 ст. 9 Бернской конвенции, слово «в частности» в формулировке п. 2 ст. 1270 ГК РФ, а также прямое указание закона о том, что правообладатель исключительных прав «вправе использовать такой результат [интеллектуальной деятельности] или такое средство [коммерческой индивидуализации] по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом (курсив — наш)» (п. 1 ст. 1229 ГК РФ).
    Конечно, прямое указание закона не исключает доктринального спора и возможного изменения законодательства, поэтому необходимо предложить дополнительные аргументы. Так, ограничение рассматриваемых прав автора может производиться лишь в форме установления возможности особого использования в оговорённых законом случаях (безвозмездного использования или использования без согласия автора с выплатой вознаграждения)132, а не в форме определения исчерпывающего перечня имущественных прав. Международно-правовым нормам в области авторского права отдаётся преимущество над национальным регулированием, в связи с чем можно утверждать о неисчерпаемой природе исключительных прав, невозможности осуществления попытки раздробления исключительных прав на отдельные имущественные правомочия.
    Заслуживает внимания противоречивое заявление отдельных авторов, разделяющих позицию о «закрытом перечне» имущественных прав на результаты творческой деятельности и об абсолютном характере имеющихся правоотношений. Вместе с тем, высказывая мнение о любых способах осуществления автором своих прав, один из авторов — С.М. Мирзоян — утверждает, что применительно к «закрытому» перечню имущественных прав, распоряжение правами превращает их в относительные133, которые можно «отчуждать»134. Налицо противоречие: характеризуя исключительные права как абсолютные по своему характеру правоотношения, они, вступая в оборот, по необъяснимой логике становятся относительными135.
    Итак, в случаях, когда в договоре о полной уступке напрямую не отражено, что передаются все имущественные права (передача исключительного имущественного права в полном объёме), то передаче подлежат только непосредственно указанные в качестве предмета договора права, а значит присутствует только передача части исключительных прав136.
    Тезис о возможности частичной уступки прав подтверждает Э.П. Гаврилов137, утверждающий о возможности продажи права на составную часть запатентованного изобретения, так как каждая зависимая или независимая часть изобретения может быть рассмотрена в качестве самостоятельного.
    Действительно, на наш взгляд, законодательство не исключает полную уступку исключительных имущественных прав, вернее, оно просто игнорирует такую ситуацию. И всё-таки легальная дефиниция договора отчуждения, приведённая в п.1 ст. 1234 ГК РФ:
    «По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право (курсив — наш) на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю)».
    — в соотношении с общим принципом незавершённости, примености перечня способов использования на подавляющее большинство объектов интеллектуальной собственности, в том числе на объекты авторских и патентных прав (кроме селекционных достижений) позволяет сделать вывод, что полная передача не всех исключительных прав, а части (способов использования), возможна и не противоречит части четвёртой ГК РФ.
    Вместе с тем, соглашаясь с Э.П. Гавриловым в вопросе о возможности передачи части прав, необходимо отметить, что передача отдельных имущественных прав на запатентованное изобретение является завуалированным выделением отдельных способов использования объекта интеллектуальной собственности, не закреплённых напрямую в законе. По-нашему мнению, Э.П. Гаврилов тем самым доказывает ошибочность своей позиции о наличии исчерпывающего перечня имущественных прав138. Таким образом, даже из критики позиции о наличии открытого перечня имущественных прав можно прийти к противоположному выводу. Кроме того, в настоящее время перечень прав использования (способов) на изобретение, полезную модель, промышленный образец стал открытым (п. 2 ст. 1358 ГК РФ).
    Полная уступка прав является по общему правилу возмездной сделкой, требующей встречного имущественного предоставления со стороны правополучателя (правопреемника). По этой причине отдельные авторы, предлагают необходимость применения по аналогии норм о купле-продаже139, ибо возмездный характер рассматриваемой категории договоров предполагается законодательством главным образом из-за допущения о преобладании коммерческого оборота исключительных прав, который сам по себе преследует имущественную выгоду в качестве основной цели.
    Действительно, до вступления в силу части четвёртой ГК РФ была не очевидной возможность безвозмездной передачи (уступки) всех прав, тогда как в настоящее время на это есть прямое указание закона (п. 3 ст. 1234 ГК РФ). Однако, следует помнить, что безвозмездность полной передачи всех прав должна быть прямо зафиксирована в договоре, а отсутствие цены не приводит к применению правил п. 3 ст. 424 ГК РФ об определении цены относительно сходных товаров (абзац второй п. 3 ст. 1234 ГК РФ), поэтому такой договор будет считаться незаключённым. Кроме того, необходимо учитывать возможное негативное последствие использования в практике взаимоотношений коммерческих организаций безвозмездных договоров отчуждения (договоров о полной уступке всех или части исключительных имущественных прав) из-за прямого запрета на дарение в отношениях между указанными субъектами на сумму более 5 МРОТ (ст. 575 ГК РФ) и одновременного отсутствия рынка прав на результаты интеллектуальной деятельности, затруднённость их стоимостной взаимооценки.
    Исходя из практики экономического оборота результатов интеллектуальной деятельности имеются исключения из общего правила, подтверждённого законом, когда сделка о полной уступке прав подразумевается безвозмездной. Во-первых, некоммерческий оборот исключительных прав (между физическими лицами или некоммерческими организациями), особенность которого состоит в сущности передаваемого объекта интеллектуальной собственности, направленности потенциального использования, которое не должно содержать значительный коммерческий эффект. Во-вторых, включение объекта интеллектуальной собственности в уставной капитал юридического лица. Включение в уставной капитал прав на использование объектов интеллектуальной собственности допускается в случае передачи прав юридическому лицу на основе лицензионного договора140. Однако сами объекты исключительных прав, например, патенты, программы для ЭВМ, товарные знаки, разумеется, входить в уставной капитал не могут, что подтверждает судебная практика141. Очевидно также, что указанный лицензионный договор может быть заключён с уже существующим юридическим лицом. Наконец, исключением является дарение между физическими лицами, дарение физическим лицом в отношении юридического лица.
    Директива Совета Европы 92/100/ЕЭС от 19.11.92 «О праве сдачи в прокат и в наём и некоторых правах, смежных с авторскими в области интеллектуальной собственности» (с изменениями, внесёнными Директивой 93/98/ЕЭС от 29.10.93) предусматривает такие способы распоряжения исключительным имущественным правом на результат интеллектуальной деятельности как сдача в прокат и в наём. Под «сдачей в наём» понимается «предоставление охраняемых произведений и иных объектов пользование на ограниченный срок без какого-либо прямого или косвенного вознаграждения учреждениям культуры, открытым для доступа публики», что говорит о некоммерческих целях этого имущественного права. Напротив, «сдача в прокат» подразумевает «предоставление оригинала или копии произведения в пользование на ограниченный срок за какое-либо прямое или косвенное вознаграждение»142.
    Как отмечалось ранее, полная уступка прав предполагает полный, исчерпывающий, необратимый (за исключением случая расторжения договора или признания его незаключённым) переход (отчуждение) всех имущественных правомочий от исходного правообладателя к правопреемнику, при этом такие права, как право на имя, тесно связанные с личностью автора права, не подлежат уступке. До 2008 года это было следствием прямого указания закона — п.1 ст. 15 Закона РФ «Об авторских и смежных правах», а в настоящее время это следует из концепции признания личных неимущественных прав, отказа в признании их исключительного характера, последовательного отсутствия регулирования этих правоотношений в части четвёртоё ГК РФ и, как следствие, невозможность их оборота (ст. 1226 ГК РФ). Следует отметить, что право следования, право на отзыв, право доступа по логике ст. 1226 ГК РФ является не просто неимущественным правом, а «иным правом». Представляется, что такой подход, приводит к разрушению дихотомичного деления «имущественные права — личные неимущественные права», так как создаётся некое третье, промежуточное право, характерное главным образом для объектов авторского права (п. 3 ст. 1255, ст. 1292, ст. 1293 ГК РФ), но указанное как относящееся ко всем результатам интеллектуальной деятельности (ст. 1226 ГК РФ).
    Существенной особенностью договора передачи всех исключительных имущественных прав является то, что до 1 января 2008 года он воспринимался законодателем как срочный, если иное не предусмотрено соглашением сторон или ограниченностью действия самих прав. Действительно после пяти лет действия договора о полной уступке прав, если в нём не был указан срок действия, автор (или исходный правообладатель) мог расторгнуть договор, уведомив об этом контрагента не менее чем за 6 месяцев (абзац второй п. 1 ст. 31 Закона РФ «Об авторских и смежных правах»). В настоящее время нормы части четвёртой ГК РФ подразумевают бесповоротность перехода исключительных прав при полной уступке («отчуждении») — п. 1 ст. 1234 ГК РФ, ст. 1241 ГК РФ, хотя есть и исключение, связанное с последствием расторжением договора при неисполнении договорного условия об оплате и последующим переводом бывшим правообладателем всех ранее переданных прав на себя (п. 5 ст. 1234 ГК РФ).
    Отдельные авторы (Э.П. Гаврилов, И.А. Зенин)143 считают необходимым исключить из договора полной уступки прав условие о сроке на том основании, что договор считается исполненным в момент государственной регистрации (если она обязательна) или в момент заключения. Справедливо замечание В.Н. Евдокимовой, что такое утверждение не основано на императивном предписании закона, указывающим на момент заключения договора, требующего регистрации144. Нельзя согласиться с тем, что, признавая одномоментный характер такой передачи, не принимается во внимание обязанность правопреемника осуществлять защиту переданных прав и возможность периодического внесения платежей в виде процента дохода от использования исключительных прав правопреемником, то есть продолжение обязательства, неисполнение которого влечёт возможность расторжения договора. Другие авторы (Г. Виталиев, Р. Мерзликина) признают условие о сроке обязательным условием договора полной уступки прав145. Так, И. Силонов считает, что «при наличии в договоре всех существенных условий... права издателя будут действовать … в течение срока, указанного в договоре»146.
    Мы разделяем позицию последней группы авторов, так как считаем невозможным придание исключительным правам вещно-правового свойства бессрочности, что само по себе противоречит нематериальному характеру, срочности экономической монополии на результаты интеллектуальной деятельности, а также обращаем внимание на наличие устойчивого обязательственно-правового элемента в регулировании оборота исключительных прав, который создаёт необходимость точного указания срока, по истечении которого права возвратятся к первичному правообладателю (в случае такого указания договор является лицензионным) или их исключительный характер прекратиться.
    Вместе с тем, необходимо признать, что существующая норма закона говорит скорее о том, что при полной уступке (передаче, «отчуждении») исключительных прав они переходят другой стороне бессрочно в полное её распоряжение, за исключением прямо запрещённых законодательством случаев. Эта позиция не бесспорна, так как в ст. 1234 ГК РФ нет прямого указания на бесповоротность и бессрочность такого перехода. Например, возможен случай, когда вознаграждение правообладателю всех исключительных имущественных прав (исключительного права в полном объёме) должно быть выплачено не единовременно, а постепенно и на протяжении всего времени эффективного существования исключительного имущественного права на соответствующий нематериальный объект, то есть вознаграждение носит характер роялти. При этом невыплата такого вознаграждения в любой период действия «договора на отчуждение» приведёт к расторжению такого договора, а значит, такой договор, вопреки приведённому выше мнению Э.П. Гаврилова, И.А. Зенина не всегда полностью исполняется в момент заключения (или государственной регистрации).
    В настоящее время часть четвёртая ГК РФ указывает лишь на «полный объём» передаваемых исключительных прав (п. 1 ст. 1234 ГК РФ), то есть отсутствие договорных ограничений, но не исключает возможности передачи отдельных способов использования (п. 1 ст. 1229, п.1 ст. 1233 ГК РФ) как самостоятельных исключительных прав, не является прямо запрещённым, а значит даже если допустить ограничительное толкование п.1 ст. 1234 ГК РФ, такое распоряжение исключительным имущественным правом возможно, хотя и осуществляется непоименованным договором. Следовательно, на наш взгляд, возможна передача исключительных прав как в целом, всех исключительных прав на результат интеллектуальной деятельности (полная уступка всех прав), так и по отдельности, в виде отдельных способов использования результата интеллектуальной деятельности (полная уступка части прав) и это наиболее полно отражает все потенциальные способы юридического оформления экономического оборота интеллектуальной собственности.

    Служебное произведение. Заслуживает внимания ситуация, когда правообладатель изначально не является автором непосредственно, а является таковым в силу трудового договора. В соответствии со ст. ст. 1295, 1370, 1461, 1470 ГК РФ создание в рамках служебного задания работодателя, в процессе осуществления трудовой деятельности следующих нематериальных объектов (служебное произведение): произведения науки, литературы, искусства, секрета производства, изобретения, промышленного образца, полезной модели, исполнение произведения литературы, искусства, народного творчества, — приводит к возникновению исключительных имущественных прав у работодателя, если иное не предусмотрено трудовым договором.
    Представляется, что указанный способ приобретения исключительных имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности, несмотря на формулировку «принадлежит работодателю», является передачей всех прав на произведение, так как в силу п. 3 ст. 1228 ГК РФ «исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает (курсив — наш) у его автора». Этот способ передачи прав предусматривает выплату отдельного вознаграждения, если произведение будет каким либо образом использоваться работодателем в течение трёх лет (абзац третий п. 2 ст. 1295 ГК РФ) или, соответственно, если работодатель в течение четырёх месяцев со дня уведомления работодателя работником о создании патентоспособного результата интеллектуальной деятельности подаст заявку на получение патента, передаст право подачи заявки третьему лицу или даже просто примет решение сохранить в тайне результат творческой деятельности (абзац третий п. 4 ст. 1370 ГК РФ). Вместе с тем, указанное вознаграждение должно быть определено по соглашению работника или работодателя, а при отсутствии взаимопонимания — судом147.
    Так как вознаграждение определяется post factum, носит, наиболее вероятно, характер поощрения за труд148, является обязанностью уже состоявшегося, а не потенциального правообладателя, то по нашему мнению, такая передача исключительных имущественных прав на созданную в результате выполнения трудовых функций интеллектуальную собственность является бездоговорным149 (в гражданско-правовом смысле) способом первоначального приобретения прав.
    Более того, другим признаком бездоговорного характера передачи исключительных имущественных прав на результат творческой деятельности работника является императивное условие о том, что если работодатель в течение определённого законом срока (три года для произведения науки, литературы искусства, исполнения; бездействие работодателя по истечении четырёх месяцев после уведомления о создании патентоспособного объекта) не использует этот результат, не распоряжается им, включая его в гражданский оборот, или не сохраняет его в тайне, то исключительное имущественное право на служебное произведение, патентоспособный результат интеллектуальной деятельности «принадлежит автору».
    Представляется, что формулировка ст. ст. 1295, 1370, 1461, 1470 ГК РФ «принадлежит автору» некорректна, так как не отражает переход прав, а указывает на первоначальное возникновение. Поэтому неясно, с какого момента в этом случае автор является правообладателем исключительных имущественных прав: с момента создания или с момента установленного по неизвестной процедуре упомянутого в законе бездействия работодателя. Если со второго момента, то это скорее «обратная передача» в силу закона, чем повторное возникновение имущественных прав у автора. Кроме того, механизм применения данной нормы, на наш взгляд, не определён законодателем совершенно, так как чрезвычайно сложно оспорить отсутствие сохранения в тайне как одного из действий работодателя, приводящего к переходу исключительных имущественных прав на служебное произведения от работника.
    Таким образом, передача прав на служебные произведения является бездоговорным способом перехода к работодателю исключительных имущественных прав на объект, появившийся в результате трудовой деятельности работника-автора. При этом следует отметить, что законодатель установил сложную совокупность публично-правовых условий такого перехода, а также обязанность выплаты индивидуально определяемого вознаграждения.
    Создание произведения при исполнении договора о выполнении работ (договор подряда, научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ) или договора авторского заказа является лишь передачей заказчику материального носителя с соответствующей информацией (произведения литературы, науки, искусства, патентоспособной технологии) как результата деятельности подрядчика (ст. ст. 1288, 1297, 1371 ГК РФ). Однако, исполнение договора подряда, авторского заказа приводит к необходимости выдачи исполнителем заказчику бесплатной неисключительной лицензии, если, конечно, стороны не включили условия о передаче исключительных имущественных прав на результат работ. Если условия о передаче исключительных имущественных прав (отчуждение, лицензия) включены, то они восприниматься как договор о полной уступке всех или части исключительных имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности, возникший в ходе выполнения работ.
    Таким образом, в настоящее время ни собственно договор авторского заказа, ни договор подряда не приводят к передаче исключительных имущественных прав полностью или частично, но являются основанием для выдачи принудительной неисключительной лицензии, то есть передачи части исключительных имущественных прав. Представляется, что предоставление такой лицензии в любом из указанных двух случаев является исполнением смешанного договора, опосредующего создание материального объекта или информации, зафиксированной любым способом и определение объёма прав использования заказчиком в отношении конечного результата деятельности подрядчика.
    Общие положения договора о полной уступке исключительных имущественных прав (договор на отчуждение). Договор о полной уступке прав заключается в простой письменной форме и не нуждается в нотариальном удостоверении. В зависимости от особенностей правового регулирования передаваемого объекта исключительных прав договор может требовать государственной регистрации. Такое соглашение может быть заключено в качестве отдельного договора, приложения к трудовому договору, а также может являться составной частью договора — заказа на создание произведения, проведения научно-исследовательских работ, оказания информационных услуг.
    Существенными условиями договора является предмет договора, а в случае передачи объекта промышленной собственности существенным условием становится его детальное описание с приложением схем, чертежей, таблиц, а также разработок, воплощённых в материальную форму, описанием свидетельств об изобретении, патента. Предметом договора могут быть различные имущественные права, например, следующие типичные имущественные права: право на воспроизведение, право на распространение, право на импорт, право на публичный показ, право на публичное исполнение, право на передачу в эфир, право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю, право на перевод, право на переработку. Исходя из сложившейся международной практики передачи прав на литературные произведения можно дополнительно выделить следующие правомочия: право на использование в сборниках и антологиях, право на цитирование, электронные издательские права, права на торговлю потребительскими товарами, содержащими изображения, тексты, составляющие с передаваемыми правами единое целое150.
    Наряду с этими существенными условиями есть ряд условий, которые на практике стали обычными при заключении подобных договоров: условие о правопреемнике автора, или первоначального правообладателя (отсутствие которого может послужить причиной неуплаты вознаграждения в виде роялти надлежащему лицу, что является основанием для расторжения договора); условие о подсудности стало значимым из-за возросшего трансграничного обмена технологическими достижениями (условия о применении закона РФ, о подсудности).
    Заметим, что осуществление правообладателем своих прав имеет установленные законом и нормами международного права ограничения. Перечень возможных ограничений достаточно обширен, но их установление основано на следующих принципах: необходимости обеспечения безопасности государства (ст. 1360 ГК РФ), развития науки (ст. 1274, п. 2 ст. 1359 ГК РФ), здравоохранения (п. 5 ст. 1359 ГК РФ), выделения отдельных способов безвозмездного использования в личных, некоммерческих целях (ст. 1273, ст. 1245, п. 4 ст. 1359 ГК РФ).
    Вместе с тем, любые ограничения не могут наносить неоправданный ущерб правообладателю, а существование ограничений должно быть соразмерно компенсировано обществом, государством или непосредственным пользователем результата интеллектуальной деятельности.
    Следует отметить, что нормы части четвёртой ГК РФ в отдельных случаях вышли за рамки таких ограничений. Например, положения ст. ст. 1273 и 1245 ГК РФ допускают свободное, бесплатное использование в личных целях фонограмм и аудиовизуальных произведений (например, кинофильмов). При этом вознаграждение по смыслу ст. 1245 ГК РФ, если и необходимо (так как специальная статья — ст. 1273 ГК РФ говорит об обратном, об отсутствии вознаграждения вообще), то только в виде вознаграждения правообладателю «за счет средств, которые подлежат уплате изготовителями и импортерами оборудования и материальных носителей, используемых для такого воспроизведения» (п. 1 ст. 1245 ГК РФ), то есть по сути никогда, так как продавец пустого материального носителя не может предполагать, что на него частным лицом будут записаны какие-либо объекты авторских и (или) смежных прав.

    §2. Частичная передача прав

    Лицензионный договор: предоставление или передача имущественного права. Вступившая в силу с 2008 года часть четвёртая ГК РФ в своей основе придерживается теории разрешения, что по нашему мнению, может привести к существенным трудностям как в теоретическом описании такого явления как интеллектуальная собственность, так и в правоприменительной практике, экономическом обороте данных объектов гражданских прав.
    Термин «предоставить» имеет двоякое толкование. С одной стороны, он означает «дать какое-либо право, возможность» (по сути создать своими действиями субъективное право для какого-то лица). Кроме того, в абзаце втором пункта 1 ст. 1233 ГК РФ прямо указано, что «заключение лицензионного договора не влечет за собой переход исключительного права к лицензиату», а сам переход исключительного права в терминологии части четвёртой ГК РФ происходит только при «отчуждении», в силу трудовых отношений или в бездоговорном порядке.
    Общеизвестно, что в современных правопорядках исключительное право носит монопольный характер (в отличие от льгот-разрешений периода абсолютных монархий Нового времени). Поэтому любое право на объект интеллектуальной собственности является исключительным имущественным правом. Кроме того, как было отмечено в главе 1 настоящей работы средства защиты этого имущественного права, как правило, носят деликтный характер, из-за абсолютной своей природы. Вместе с тем, часть четвёртая ГК РФ вносит терминологическую путаницу, прибегая для характеристики договоров к понятиям «исключительное право» и «право использования». Поэтому считаем, что законодателю необходимо исключить из содержания пункта 1 ст. 1233 абзац второй, так как он внутренне противоречив.
    Действительно, право использования является исключительным правом, что подтверждают как формулировки общих положений ч. 4 ГК РФ (п. 1226, п. 1 с. 1229 ГК РФ), так и формулировки, наименования статей её Особенной части по каждому из объектов права интеллектуальной собственности (ст. 1270 ГК РФ; ст. 1306, пп. 1 п. 1 ст. 1315, ст. 1317, пп. 1 п. 1 ст. 1323, ст. 1324, п.2 ст. 1330, п. 2 ст. 1333, ст. 1334, ст. 1339 ГК РФ; п. 2 ст. 1345, ст. 1346, ст. 1358, ст. 1405 ГК РФ; пп. 1 п. 1 ст. 1408 ГК РФ, ст. 1421, § 3 главы 73 ГК РФ; пп. 1 п. 1 ст. 1449, п. 1,2 ст. 1454 ГК РФ; п. 1 ст. 1466; ст. 1474151 ГК РФ; ст. 1484 ГК РФ; ст. 1519 ГК РФ; п. 1, 4, 5 ст. 1539 ГК РФ; ст. 1550 ГК РФ). Более того, из соотношения применения законодателем терминов «использование» и «исключительное право» можно сделать вывод о том, что общим наименованием способов реализации исключительного права на нематериальный объект является именно «использование»152. Поэтому п.1 ст. 1233 ГК РФ не должен применяться, равно и как возможная англо-саксонская трактовка его положения.
    Термин «предоставить» в русском языке является синонимом слова «передать», «отдать во временное пользование». Также это, по нашему мнению, воспринялось до последнего времени и законодателем (см., например, оборот «предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование» из конструкции легального определения договора аренды, ст. 606 ГК РФ).
    Если предположить, что при предоставлении лицензии никаких имущественных прав не передаётся, то на каком основании возникает исковая защита лицензиата от незаконных действий третьих лиц? Действительно, лицензиат обладает широким набором способов защиты и именно защиты некого субъективного гражданского права, которое у него возникло. При этом способы тождественны способам, имеющимся у исходного правообладателя (ст. 1254 ГК РФ). Немаловажно и то обстоятельство, что лицензиат по лицензионному договору может предоставлять другим лицам права использования в рамках имеющегося объёма правомочий, а значит, предоставить можно только то, что имеешь, то есть часть своего субъективного гражданского права.
    Наличие исковой защиты имущественного права, способность к правопреемству, возможность извлечения экономической выгоды из «перепродажи» исключительного права или предоставления права использования третьим лицам — всё это, на наш взгляд, доказывает, что лицензиату передаются права использования, которые носят монопольный, исключительный характер (даже по отношению к правопредшественнику – лицензиару, в рамках переданного с помощью транслятивного, правопереносящего правопреемства объёма исключительных прав). Кроме того, в поддержку нашей позиции можно выдвинуть следующие аргументы:
    — защищать можно только то, что имеешь, что принадлежит субъекту, который получает некий объект, подлежащий правовой охране;
    — этот объект является совокупностью, комплексом имущественных прав на нематериальный объект, являющийся объективированным выражением результата творческой деятельности индивида, отражением субъективного мировосприятия доступными средствами для возможности восприятия полученного результата другими индивидами;
    — получать, значит принимать, а следовательно, действия по «предоставлению лицензии» должны соотноситься с «принятием лицензии» и одновременным возникновением права из ничего. При нашем подходе мы избегаем этого логического противоречия и утверждаем, что любое распоряжение исключительным правом является полной или частичной передачей всего комплекса абсолютных прав или их части;
    — передать («предоставить») можно только то, что имеешь. Поэтому так называемая «запродажа» возможно только в отношении материальных объектов, так как результат творческой деятельности становится таковым только в процессе создания принципиально нового для автора-индивида, и не может быть в деталях предугадано им заранее153. А значит, не существует ещё предмета передачи. Кроме того, формулировка легального определения лицензионных договоров, приведённая в п. 1 ст. 1235 ГК РФ следующая: «По лицензионному договору одна сторона - обладатель (курсив — наш) исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах» — получается странной ситуация, когда есть правообладатель, у которого права ещё нет. Более того, в приведённом легальном определении (сходное упоминание содержит легальное определение договора полной передачи прав — п. 1 ст. 1234 ГК РФ) нет указания на наличие, объективное существование права, передаваемого в будущем, тогда как нематериальный объект может быть ещё не создан или обязанное к «предоставлению права использования» лицо не получит необходимого объёма прав от действительных правообладателей.
    Кроме того, обязывание к «продаже» реально существующего права является не чем иным, как отсроченной передачей имеющегося у правообладателя имущественного права (при одновременном не предусмотренном законом ограничении правоспособности обязанного лица, но не оборотоспособности исключительного права, так как такого рода обременения законодательство не содержит). Более того, рассматриваемая неопределённость принадлежности и (или) существования самого нематериального объекта в реальности приводит к мысли о алеаторном характере сделки. Следовательно, для обеспечения единства и непротиворечивости законодательства предлагаем исключить из формулировок п.1 ст. 1234, п. 1 ст. 1235 ГК РФ упоминание о возможности обязывания к передаче исключительного имущественного права в будущем.
    — определение границ законного осуществления своего права связано с пониманием, осознанием того, имеется ли в этом же случае, на одинаковые действия права другого лица. Поэтому важно, чтобы лицо знало, кто является правообладателем: 1) для возможности собственных действий по использованию в виду отсутствия правообладателя при утрате защиты имущественной составляющей результата интеллектуальной деятельности; 2) для возможности собственных действий по защите принадлежащего лицу имущественного права от действий всех лиц, которые, как ему известно, не обладают таким правом или не предоставляют явных доказательств наличия таких прав на нематериальный объект. Следовательно, состояние принадлежности некой субстанции лицу, чьё состояние защищается правом из-за имущественной ценности этой субстанции, приводит нас к необходимости отождествления этого объекта с имущественным правом, наличие которого у лица корреспондируется осознанием другими лицами того, что такого права, в необходимом для совершения отдельных действий объёме, они не имеют, а значит, не могут эти действия в данный момент законно совершать. Получить право лицо сможет только или в силу законного исключения (освобождения от защиты объекта в целях баланса прав и интересов личности, общества и государства, в частности прав на информацию, здоровье, безопасность и для необходимости поддержания стабильности гражданского оборота), или в силу общей утраты принудительной защиты со стороны государства (истечение срока охраны или неиспользование отдельных объектов интеллектуальной собственности), или в силу договора с правообладателем (в том числе и через статутные и принудительные лицензии).
    Следовательно, указание в рассматриваемых договорах на то, что лицензиар может обязаться предоставить исключительное имущественное право (в объёме исключительной или неисключительной лицензии) является корректным, только если соответствующий нематериальный объект уже существует на тот момент (но и в таком случае нельзя гарантировать, что вся оговорённая в договоре совокупность «обещанных» лицензиату прав будет передана). На наш взгляд, последнее обстоятельство указывает на то, что договоры, содержащие обязанность лицензиара в будущем предоставить некоторый объём исключительных имущественных на уже существующий на материальном носителе нематериальный объект и содержащие все существеннее условия (объём прав, цена) являются предварительным лицензионным договором;
    — любая копия, как правило, при современном уровне техники будет тождественна оригиналу (исключение составляют случаи неразрывной взаимосвязи материального воплощения авторской идеи и самой вещи, охраняемой как объект права интеллектуальной собственности, например, картина художника, скульптура). Но наличие копий-дубликатов не означает, что одна и та же имущественная ценность будет у потенциально неограниченного круга возможных правообладателей. Действительно, информация на материальном носителе может быть по-разному использована или воспринята, имущественная ценность для каждого правообладателя будет разная — тем потенциально большая, чем шире объём прав, длиннее срок правовой охраны и уже круг монополистов. Следовательно, способность к дистрибуции напрямую влияет на экономическую ценность и приобретение прав или увеличение объёма уже имеющихся является приращением монопольной составляющей (то есть передачей-получением), к которому стремится правообладатель.
    Таким образом, мы приходим к выводу, что предоставление любой лицензии (исключительной и неисключительной) означает передачу лицензиату права использования в установленном договором объёме (с помощью транслятивного и конститутивного правопреемства соответственно), при этом само право носит характер имущественного, исключительного права. По истечение срока, на который в соответствии с соответствующим договором о частичной передаче (лицензионным договором) право было передано, оно прекращается (равно и как по истечению срока правовой охраны в силу закона).
    Исключительные права на результаты творческой деятельности могут передаваться с определёнными ограничениями, не свойственными содержанию этих прав, а присущими обязательственным условиям договора. Так, частичная уступка прав может осуществляться на основе лицензионного договора (договор исключительной и неисключительной лицензии) и договора коммерческой концессии. В последнем случае частичная уступка прав происходит в отношении комплекса исключительных прав, а не отдельных объектов интеллектуальной собственности.
    До 1 января 2008 года лицензионный договор в российском гражданском праве, как и в праве зарубежном, относился к категории непоименованных договоров154. После вступления в силу части четвёртой ГК РФ лицензионный договор стал одной из двух форм распоряжения исключительными имущественными правами на результаты интеллектуальной деятельности.
    В рамках используемой в настоящей работе классификации можно выделить договоры исключительной и неисключительной лицензии, объединяемые в группу лицензионных договоров. К указанной группе относятся любые договоры о передаче исключительных прав на определённых срок, устанавливающие, кроме уже имеющихся в силу закона ограничений или особенностей объекта интеллектуальной собственности, дополнительные ограничения способов и пределы осуществления имущественных прав. В целом под лицензионным договором в литературе155 понимается предоставление «некоторых обязательственных прав для одной стороны (лицензиата) и некоторых обязательственных ограничений для другой (лицензиара)»156. Вместе с тем, отдельные авторы находят в лицензионных договорах черты, не свойственные гражданско-правовым отношениям. Так, В.В. Егоров признаёт очевидное влияние публично-правового регулирования, связанного с установлением дополнительных ограничений прав лицензиата и лицензиара на основе закона из-за «повышенной потенциальной конфликтности отношений, складывающихся между лицензиаром, лицензиатом и третьими лицами» с наличием возможности признания положений лицензионного соглашения недействительным в результате применения «не только и не столько гражданского законодательства или его принципов, методов, а в основном принципов, методов публично-правового регулирования»157.
    В договорах лицензионного вида можно выделить общие признаки данной категории договоров. Существенными условиями лицензионного договора являются:
    цена лицензионного договора должна быть точно указана или определён порядок её исчисления, что не исключает ни единовременную (паушальный платёж), ни периодические выплаты (роялти). Вместе с тем, в отсутствие договорного механизма определения цены лицензионный договор будет считаться незаключённым (абзац второй п. 5 ст. 1235 ГК РФ), если, конечно, договором прямо не установлено, что он безвозмездный (абзац первый п. 5 ст. 1235 ГК РФ). Кроме того, полагаем, что уклонение лицензиата от единовременное или периодической оплаты должно быть основанием расторжения лицензионного договора, предметом которого являются не только авторские или смежные права (о чём прямо говорит закон —. 4 ст. 1237 ГК РФ), но и при нарушении сроков оплаты по лицензионному договору в отношении любого объекта интеллектуальной собственности158;
    условие об объёме передаваемых прав, в том числе о территории их действия. Передаваемые имущественные права должны быть прямо указаны в договоре, иначе они считаются непереданными;
    условие о поддержании действия исключительного права, в случае, если такие права (например, права торговые наименования, патентные права) требуют от правообладателя непрерывного периода использования, а в случае воздержания от использования происходит досрочное прекращение действия исключительного права.
    Обычными условиями для практической реализации защиты прав сторон в лицензионных договорах являются:
    условия об обеспечении конфиденциальности передаваемых сведений, что, как правило, является основной гарантией лицензиару от недобросовестного использования передаваемой информации;
    гарантия лицензиара, что иные лица не имеют имущественных прав на составные части объекта договора. Однако, допустима оговорка о том, что такие права, которые были, безусловно, получены на законных основаниях самим лицензиаром ранее или сублицензируются (при наличии исключительной лицензии), или оказывается помощь в переговорах с правообладателем, или все необходимые действия производятся лицензиатом своими силами и за свой счёт;
    гарантия лицензиара, что передаваемые сведения в принципе пригодны для использования159;
    условия о действии национального закона какого-либо государства в отношении содержания договора и условие о подсудности споров, возникающих в процессе исполнения договора;
    условие о сроке действия договора ранее, до 1 января 2008 года было существенным условием. В настоящее время, если срок прямо не указан в лицензионном договоре, то он считается равным 5 годам (абзац второй п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Кроме того, срок не может превышать максимальный срок действия исключительных прав в соответствии с законом или с основным договором, если правообладателем-лицензиатом по основному договору выдаётся «сублицензия» или неисключительная лицензия.
    Договором исключительной лицензии является лицензионный договор, по которому одна сторона (лицензиар) предоставляет другой стороне (лицензиату) имущественное право монопольного использования результатов интеллектуальной деятельности определённым способом в течение установленного соглашением сторон срока и в установленных договором пределах, а также предоставляет право запрещать подобное использование другим лицам.
    Признаками договора исключительной лицензии, позволяющими выделить этот подвид договоров о частичной передаче имущественных прав на результаты творческой деятельности, являются:
    наибольшая полнота, исчерпывающий характер прав в пределах обозначенной в договоре территории использования и объёма передаваемых прав;
    исключительный характер передаваемых прав, выраженный в праве лицензиата запрещать использование объекта договора в пределах территории действия лицензии и только теми способами, которые были прямо упомянуты в лицензионном договоре;
    срочный характер договора, причём наибольшим сроком будет законодательно закреплённый правовой предел защиты передаваемого права;
    возможность передачи части прав или всех прав в пределах части территории действия исключительной лицензии (возможность «сублицензирования»).
    Необходимо отметить, что хотя в мировом экономическом обороте исключительная является одной из наиболее распространённых видов лицензий, на российском рынке высоких технологий её доля незначительна и составляет 8.6 %160.
    По договору неисключительной лицензии одна сторона (лицензиар — первичный или вторичный правообладатель соответственно всех имущественных прав или части имущественных прав) передаёт другой стороне (лицензиату) право использовать результаты интеллектуальной деятельности в пределах и способами, оговорёнными соглашением, оставляя за собой (лицензиаром) право самостоятельного осуществления имущественных прав в пределах возможного объёма использования передаваемых неисключительных прав, а также передавать аналогичные права третьим лицам161.
    По нашему мнению, определение неисключительной лицензии можно сформулировать применительно к рассматриваемой классификации так. Договор о частичной передаче (уступке) исключительных прав в объёме неисключительной (простой, партикулярной) лицензии — это договор, согласно которому, одна сторона (лицензиар, правообладатель) в порядке конститутивного правопреемства предоставляет на срок другой стороне (лицензиату, правополучателю) неделимое исключительное имущественное право использовать объект исключительных прав лицензиара, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает это право и, если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление.
    Главной особенностью договора неисключительной лицензии как сделки является субъектный состав: лицензиаром может быть как правообладатель всех прав на объект интеллектуальной собственности, так и владелец исключительной лицензии (лицензиат по первичному обязательству).
    Особенностью договора неисключительной лицензии являются следующие признаки:
    единичный, неделимый характер исключительного (монопольного), абсолютного имущественного права, передаваемого посредством конститутивного (правоустанавливающего) правопреемства, когда на основе имеющегося права лицензиара передаётся лицензиату имущественное право меньшего объёма, в пределах принадлежащего лицензиару права162. При этом субъективное имущественное право лицензиара практически не уменьшается, но субъективный состав монопольного осуществления прав лицензиара всё-таки сужается163 за счёт появления законного правообладателя (лицензиата), имеющего, как правило, существенно ограниченный условиями лицензионного договора объём правомочий на использование объекта интеллектуальной собственности;
    срок договора (если лицензиар является вторичным правообладателем на основе лицензионного договора, то срок зависит от срока действия исключительной лицензии);
    лицензиат, как правило, может однократно передать свои права, уступив их в обязательстве164;
    передаваемое имущественное право может быть ограничено по кругу лиц и территории действия, сохраняя при этом потенциальное, зависящее от воли лицензиара, отсутствие монополии на этой территории или в данной сфере экономической деятельности, выраженной в присутствии лиц, имеющих аналогичные права на тот же объект интеллектуальной собственности;
    отсутствие возможности «сублицензирования» (следствие единичности, неделимости передаваемого имущественного права);
    передаваемое имущественное право зависит от особенностей правового регулирования и существа соответствующего объекта интеллектуальной собственности, возможных договорных ограничений на его использование, если лицензиар является правообладателем, лицензиатом по договору исключительной лицензии;
    кроме того возможно заключение договора неисключительной лицензии, при которой лицензиат будет вправе пользоваться правами (использовать) из некоторого ограниченного количества тождественных неисключительных лицензий. Например, это могут быть лицензии на программный продукт, в 100 копиях (которые могут быть в принципе использованы на 100 компьютерах лицензиата). Пользуясь правом однократной, единичной передачи одной неисключительной лицензии он может уступить, передать свои права из лицензии (это важно, так как лицензиат в этом случае обладает объёмом исключительных прав, состоящим из совокупности тождественных, единичных и неделимых — например, на часть продукта — неисключительных лицензий, полученных в рамках одного договора). Данный случай иллюстрирует важное исключение, подтверждающее общее правило о неделимости («недробимости») исключительных по своему характеру имущественных прав из договора неисключительной лицензии, так как происходит однократная передача равных и «атомарных» по объёму, абсолютно тождественных имущественных прав на объект интеллектуальной собственности. Данное исключение по сути выпадает из предложенной частью 4 ГК РФ дихотомии лицензионных договоров (ст. 1236 ГК РФ), так как предлагаемые законодательством дефиниции не могут адекватно охарактеризовать данную ситуацию. Действительно, лицензиар, выдавший неисключительную лицензию на 100 копий программного продукта, сохраняет право выдачи лицензий, но вот лицензиат по логике пп. 1,2 п. 1 ст. 1236 ГК РФ вовсе не должен не иметь возможности выдавать лицензию в пределах полученных, поскольку конструкция неисключительной лицензии обращает своё внимание только на лицензиара («… с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам» — пп. 1 п.1 ст. 1236 ГК РФ). Поскольку природа нематериального объекта такова, что возможна многократная передача, то мы приходим к выводу, используя терминологию ГК РФ, что в рассмотренном случае лицензиар не утратил право выдачи лицензии, но и лицензиат получил право выдать (уступить, передать) 100 лицензий. На наш взгляд, такой вывод указывает на неточность классификационного деления, используемого частью 4 ГК РФ. Поэтому в настоящей работе мы предлагаем свои, доктринальные развёрнутые определения в рамках классификации договор, связанных с передачей прав на результаты интеллектуальной деятельности.
    Резюмируя приведённые аргументы, приходим к следующему. Право, полученное лицензиатом по договору частичной передачи в виде неисключительной лицензионной передачи имущественных прав, является единичным и неделимым абсолютным имущественным правом (или совокупностью единичных, неделимых и тождественных по своему объёму прав в отношении одного объекта интеллектуальной собственности), не может быть разделено и передано в порядке транслятивного правопреемства (кроме возможности однократной передачи совокупности имеющихся прав) в отличие от других, потенциально делимых исключительных прав, — и в силу этого не подлежит исковой защите как монополия, но может защищаться другими способами, например, деликтным иском, как и любое субъективное имущественное право.
    Возмездность лицензионных договоров предполагается, причём лицензиат, как правило, осуществляет периодические выплаты (роялти) лицензиару, которые могут зависеть от экономического эффекта использования лицензиатом своих исключительных прав. Договор может предусматривать обязательную выплату минимальных гарантированных платежей, не зависящих от осуществления использования лицензиатом объекта исключительных прав.
    Следует учитывать, что в случае отсутствия в возмездном лицензионном договоре условия о выплате лицензиару вознаграждения или о порядке определения вознаграждения и при этом прямо не указано на безвозмездность договора, такой лицензионный договор считается незаключённым (абзац второй п. 5 ст. 1235 ГК РФ).
    Издательский лицензионный договор. Статья 1287 ГК РФ упоминает в качестве особого вида лицензионного договора — издательский лицензионный договор (далее — издательский договор). Исторически издательский договор подразумевал лишь опубликование как изготовление материального носителя и не был связан с лицензионным использованием содержащегося на нём произведения. Однако, создание копий произведения, а тем более их законное введение в оборот является одним из способов использования объекта авторских и смежных прав.
    Вместе с тем, нельзя не отметить, что издатель не связан напрямую с выгодой от использования нематериального объекта, его обязанность — все лишь создать копии материального носителя.
    Поэтому ГК РФ предусматривает регулирование этих отношений именно через конструкцию лицензионного договора. При этом лицензионный договор имеет очень важную особенность в отличие от договоров данного вида, заключающуюся в императивно установленной обязанности лицензиата к позитивным действиям по осуществлению переданного ему объёма исключительных имущественных прав в течение специального срока, определённого сторонами (при отсутствии условия в договоре – в течение обычного срока, характерного для реализации соответствующего способа использования произведения165; абзац второй п. 1 ст. 1287 ГК РФ). В случае отказа лицензиата от указанных позитивных действий или даже при невозможности их исполнить по различным причинам и независимо от вины (например, из-за форс-мажора, нехватки производственных мощностей или в виду отсутствия покупателей на рынке электронных вариантов книжных изданий, продаваемых он-лайн с сайта издательства) лицензиат несёт риск безусловной и неограничиваемой законодателем обязанности выплатить вознаграждение лицензиару в полном объёме после расторжения договора или соответственно утраты возможности вернуть обратно часть ранее выплаченных лицензиару сумм (п. 2 ст. 1287 ГК РФ).
    Отметим ещё один важный момент. Лицензиаром в издательском договоре может быть только правообладатель, причём имеющий соответствующий объём исключительных имущественных прав (территориальность действия, тираж, период распространения), полученных или по договору о полной передаче всех или части прав (например, только прав на электронную публикацию) или по договору исключительной лицензии, а также первоначальные правообладатели (автор, соавторы, работодатель). Лицензиатом как стороной издательского договора не обязательно должно быть издательство как лицо, имеющее соответствующие производственные мощности. Это лицо является лишь издателем, то есть обязанным к изданию произведения, в том числе и не своими силами. Следовательно, издателем может быть любое лицо, в том числе и не обязательно коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, но в любом случае, как было отмечено выше, несёт риск, аналогичный коммерческому.
    Издательский договор не предполагает распространение экземпляров произведения (любыми способами, в том числе различными вариантами доведения до всеобщего сведения; публичный показ аудиовизуального произведения), то есть не предполагаются действия, которые при правомерной передаче экземпляра произведения приведут к введению в гражданский оборот или прокату. Конечно, условие о распространении в соответствующей форме может содержаться, но, исходя из положений ст. 1287 ГК РФ (вернее отсутствия соответствующих положений, детализации категории «использования» в абзаце первом п.1 ст. 1287 ГК РФ) и ст. 1229 ГК РФ, п. 1 ст. 9 Бернской конвенции166, оно должно восприниматься как отдельное лицензионное обязательство, для возникновения которого необходимо закрепление всех существенных условий обычного лицензионного договора.
    Возможны практические ситуации, когда переданный в издательство текст нуждается в корректировке (исправление орфографии, пунктуации, стиля). В зависимости от степени корректировки можно говорить о возможности соавторства или переработки произведения (в обоих случаях это возможно, естественно с согласия автора, а в первом – при непосредственном его участии и восприятии единого целого, написанного несколькими лицами), а также о простой технической обработке, не приводящей к возникновению объекта авторского права (абзац второй п. 1 ст. 1228 ГК РФ).
    Кроме того, при издании произведения в материальной форме издатель при создании оригинал-макета скорее всего будет использовать принадлежащие ему объекты авторского права (в том числе и созданные им) — имеются в виду дизайнерские разработки (обложка, суперобложка, оригинальный способ размещения текста), применение собственной или лицензированной гарнитуры шрифта (при печати или публикации в pdf формате), создание маркетологически-ориентированной аннотации к тексту. Поэтому, на наш взгляд, внешне простой издательский лицензионный договор опосредует сложные взаимоотношения, а итоговым продуктом является не просто материальный носитель одного объекта авторского права (смежных прав), а целый набор таких объектов, права использования которых требуют законодательного регулирования. К сожалению, в настоящее время взаимоотношения формализуются только волей сторон. Ситуация неоднозначна, поэтому готовых рецептов здесь быть, на наш взгляд, не может, поскольку возможные способы урегулирования пробела законодательства варьируется от законодательного разрешения для лицензиара в издательском договоре считать лицензию на составляющие, неосновные части изданного произведения (например, книги), полученной от лицензиата (своеобразная синалагматическая конструкция) или в отсутствии необходимости лицензии в силу закона полной свободы договора (что по сути сейчас в этой ситуации и происходит).
    Таким образом, издательский лицензионный договор в современных условиях опосредует целый комплекс гражданско-правовых отношений, который настоятельно требует хотя бы общего законодательного урегулирования через соответствующие диспозитивные нормы.

    Соотношение лицензионных договоров со сходными. Нельзя не отметить сходства лицензионных договоров с договорами аренды предприятия и коммерческой концессии, в которых возможна передача прав на результаты творческой деятельности как в составе единого имущественного комплекса, так и в виде комплекса интеллектуальных прав.
    Вместе с тем, существуют и явные различия между этими договорами. Основные отличия лицензионного договора от договоров аренды предприятия, коммерческой присутствуют в характере сделки, предмете договора, возможности внесения в договор ограничивающих осуществление прав правоприобретателя условий, возможности последующей передачи прав.
    Договоры аренды предприятия и коммерческой концессии всегда являются возмездными, носят выраженный коммерческий характер и подлежат государственной регистрации. Лицензионные договоры по своему содержанию могут носить безвозмездный характер, а целью договора может и не быть извлечение прибыли (даже при возмездном его характере). Необходимость государственной регистрации лицензионных договоров установлена только при передаче патентных прав, прав на товарный знак — промышленной собственности, а также при переходе прав на программы ЭВМ, но такая регистрация является факультативной, хотя и имеет правовые последствия в виде обязанности осуществления регистрации дальнейших изменений договора.
    Предметом договора аренды предприятий и коммерческой концессии должен быть сложный имущественный комплекс, или включающий исключительные права или состоящий только из последних, тогда как с помощью лицензионного договора, как правило, осуществляется передача отдельных исключительных прав.
    Ограничивающие правоприобретателя условия могут быть внесены в договор аренды предприятия только в качестве обременений, связанных с недвижимым имуществом, а не исключительными правами, тогда как лицензионный договор и, частично, — договор коммерческой концессии167 — позволяют возлагать на правоприобретателя дополнительные ограничения его прав. Потенциально возможна последующая передача исключительных имущественных прав в рамках договоров субаренды, субконцессии (ст. 1029 ГК РФ), сублицензирования (ст. 1238 ГК РФ), но в последнем случае это характерно лишь для исключительной лицензии, которая, как правило, содержит ограничения, в частности, по территории, рынку сбыта, а значит, сублицензирование происходит в рамках базового лицензионного соглашения.
    Договор коммерческой концессии регулируется положениями главы 54 ГК РФ. По договору коммерческой концессии осуществляется передача комплекса исключительных прав, а значит, предмету договора коммерческой концессии должна быть свойственна особая взаимосвязь объектов интеллектуальной собственности, их функциональное неразрывное единство.
    Договор коммерческой концессии является возмездным договором и преследует предпринимательские цели. Сторонами договора могут быть коммерческие юридические лица и частные предприниматели. По справедливому замечанию С.А. Бобкова стороной в договоре не может быть ни государство, ни муниципальное образование168.
    Относительно предмета договора коммерческой концессии в литературе существуют разные мнения. Одна группа авторов (А.А. Иванов, Л.Ю. Василевская)169 признаёт предметом рассматриваемого договора любые исключительные права, но, прежде всего те, которые направлены на индивидуализацию товаров (работ, услуг). Другие авторы (С.А. Бобков) под предметом данного договора понимает «действия правообладателя, которые он должен совершить для предоставления пользователю право использовать его исключительные права»170, а также действия пользователя по выплате вознаграждения, тогда как объект договора составляет комплекс исключительных прав.
    С.А. Бобков выделяет обязательные и факультативные объекты договора коммерческой концессии. К обязательным объектам автор относит право на фирменное наименование, которое может быть заменено или дополнено правом на коммерческое обозначение, и право на охраняемую коммерческую информацию. По мнению автора, именно совокупность обязательных объектов составляет комплекс исключительных прав, отсутствие которого не позволяет говорить о наличии договора коммерческой концессии171. Напротив, С.А. Степанов считает, что в состав комплекса исключительных прав может входить любая совокупность исключительных прав, однако более присущими предпринимательскому характеру договора, и как следствие, наиболее распространёнными являются объекты промышленной собственности и средства коммерческой индивидуализации172. Г.Е. Авиловым высказывается также мнение, что фирменное наименование неотделимо от юридического лица и не может входить в состав имущественного комплекса173. Полагаем, что следует согласиться с С.А. Степановым и признать предметом договора коммерческой концессии совокупность любых исключительных прав.
    Существенными условиями договора коммерческой концессии, по мнению А.А. Иванова, являются императивные обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК РФ) и обязанности пользователя (ст. 1032 ГК РФ)174. Если иное не указано в договоре, на правообладателя возлагаются дополнительные обязанности (п. 2 ст. 1031 ГК РФ): обеспечение государственной регистрации договора в Роспатенте, оказание постоянного технического и консультативного содействия пользователю, контроль качества производимой пользователем продукции. Представляется, что указанные императивные обязанности сторон являются обязательным содержанием договора, а не существенными условиями, так как эти обязанности возникают только в течение исполнения договора.
    На наш взгляд, существенными условиями договора является только его предмет — комплекс исключительных прав, и условие о цене (ст. 1030 ГК РФ).
    Представляется, что договор коммерческой концессии может быть как срочным, так и бессрочным175. Последнее является значительным отличием от срочного по своей природе лицензионного договора, кроме лицензионного договора на использование секретов производства, который может быть бессрочным (в силу природы ноу-хау как информации, коммерческая ценность которой и правовая охрана зависит от неизвестности её третьим лицам), хотя, одновременно, в любой момент может быть расторгнут одной из сторон в соответствии с п. 2 ст. 1469 ГК РФ. Кроме того, на срочный характер договора коммерческой концессии указывает п. 3 ст. 1037 ГК РФ, устанавливающий прекращение договора в случае окончания действия исключительных прав на средство коммерческой индивидуализации, если оно было передано в составе комплекса исключительных прав (в редакции данного пункта, действовавшей до 1 января 2008 года фактически указывалось на обязательность передачи прав на коммерческое обозначение при заключении договора коммерческой концессии, сейчас это по сути не требуется и не является существенным условием).
    С 1 января 2008 года императивно закреплёнными обязанностями правообладателя являются (новая редакция п. 1 ст. 1031 ГК РФ):
    передача пользователю технической и коммерческой документации, а также иной информации, необходимой для осуществления пользователем своих прав и обязанностей по договору коммерческой концессии;
    инструктаж176 работников пользователя по любым вопросам, связанным с осуществлением прав пользователя;
    предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, средства коммерческой индивидуализации (п. 1, 2 ст. 1027 ГК РФ). Ранее предполагалось, что оформление предоставления прав использования объектов интеллектуальной собственности происходит на основе лицензий, выдаваемых в результате исполнения договора (по сути как следствие заключения предварительного договора), тогда как в настоящее время условия лицензионного соглашения, сами соглашения на отдельные объекты исключительных прав входят в предмет договора коммерческой концессии.
    Обязанностями пользователя являются (ст. 1032 ГК РФ):
    надлежащее осуществление использования лицензируемого коммерческого обозначения, товарного знака — в рамках, предусмотренных договором;
    обеспечение уровня качества товаров (работ или услуг) пользователя, аналогичного качеству товаров правообладателя;
    соблюдение указаний правообладателя по надлежащему использованию комплекса исключительных прав;
    оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, которые производил или производит правообладатель;
    неразглашение секретов производства и иной полученной от правообладателя конфиденциальной информации177;
    предоставление указанного в договоре количества субконцессий (если такая обязанность пользователя установлена соглашением);
    информирование покупателей (заказчиков) о концессионном характере производства товаров, выполнения работ или оказания услуг.
    Особенностью коммерческой концессии является предпринимательский характер договора, поэтому возможно наличие условий, ограничивающих конкуренцию пользователя с правообладателем (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). Такие условия не могут приводить к монополизации рынка в целом, отдельного сегмента, поэтому признаются ничтожными условия о согласовании цены на продаваемый товар (работу, услугу), содержащий лицензированные средства коммерческой индивидуализации или созданный по лицензионной технологии.
    Правообладатель несет субсидиарную ответственность в отношении предъявляемых к пользователю требований о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Однако, по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ).
    Таким образом, договор коммерческой концессии с большой долей условности может быть отнесён к договорам о передаче исключительных прав178, так как является практически полностью императивно установленным, а главное — сводится к определению порядка использования исключительных прав для совместной деятельности пользователя и правообладателя, продвижении товаров (работ, услуг).
    Кроме того, представляется, что договор коммерческой концессии служит более для ограничения конкуренции на рынке с помощью допускаемых законодательством соглашений производителей (распространителей товаров, исполнителей работ, услуг), которые носят характер картельных договоров. Следовательно, в зависимости от объема соответствующего рынка товаров, работ, услуг исполнение таких соглашений может сопровождаться применением публично-правовых механизмов защиты конкуренции.
    Поэтому, по нашему мнению, договор коммерческой концессии является смешанным договором, в котором обязательно присутствуют условия лицензионного договора (договоров) и совместной деятельности по продвижению товаров (работ, услуг).

    Выводы из содержания второй главы:
    1. Распоряжение исключительным имущественным правом осуществляется с помощью его передачи в определённом объёме.
    2. Договор о полной уступке (передаче, отчуждении) исключительного права может быть определён как договор о передаче исключительного имущественного права, согласно которому одна сторона (правообладатель, правопредшественник) безвозвратно передаёт другой стороне (правополучателю, правопреемнику) совокупность исключительных имущественных прав, прямо указанных в договоре, в пределах осуществления, установленных законом, а правопреемник принимает эти права, и если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление. Полная уступка допустима как в виде передачи всей существующей совокупности исключительных имущественных прав, так и в виде передачи части указанных прав;
    3. Договор о частичной передаче (уступке) исключительного права — это договор, согласно которому, одна сторона (лицензиар) в порядке транслятивного правопреемства передаёт на срок другой стороне (лицензиату) совокупность исключительных имущественных прав, прямо указанных в договоре, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает эти права, и если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление;
    4. Договор о частичной передаче (уступке) исключительного права в объёме неисключительной (простой, партикулярной) лицензии — это договор, согласно которому, одна сторона (лицензиар, правообладатель) в порядке конститутивного правопреемства предоставляет на срок другой стороне (лицензиату, правополучателю) неделимое исключительное имущественное право использовать объект исключительных прав лицензиара, в пределах осуществления, установленных законом и договором, а правопреемник принимает это право и, если договором не установлено иное, обязуется произвести встречное имущественное предоставление;
    5. Право, полученное лицензиатом по договору частичной передачи в виде неисключительной лицензионной передачи имущественного права, является единичным и неделимым абсолютным имущественным правом (или совокупностью единичных, неделимых и тождественных по своему объёму прав в отношении одного объекта интеллектуальной собственности), не может быть разделено и передано (кроме возможности однократной передачи всей совокупности имеющихся прав) в отличие от других, потенциально делимых исключительных прав, — и в силу этого не подлежит исковой защите как монополия, но может защищаться другими способами, например, деликтным иском, как и любое субъективное имущественное право;
    6. Распоряжение исключительными имущественными правами происходит с помощью договоров о полной уступке (передаче) исключительных прав (договор отчуждения в терминологии действующей с 1 января 2008 года части четвёртой ГК РФ), договоров о частичной уступке (лицензионных договоров), что не исключает возможность заключения смешанных договоров, связанных с созданием или продвижением высокотехнологичных и (или) брендовых товаров (работ, услуг) или предоставлением зафиксированной на материальном носителе коммерчески значимой информации;
    7. Переход исключительных имущественных прав от работника-автора к работодателю в порядке выполнения трудовых функций (служебного задания) является определённым публично-правовыми нормами, бездоговорным способом передачи;
    8. Издательский лицензионный договор является особым видом договора о частичной передаче определённого объёма исключительных имущественных прав, содержащем обязанность лицензиата к реализации своего абсолютного права через позитивные действия, связанные с выпуском в свет произведения;
    9. Договор авторского заказа в формулировке законодательства, действующего с 1 января 2008 года, является смешанным договором, сочетающим условия договора подряда (главным образом) и соответствующего договора о передаче прав на результат интеллектуальной деятельности;
    10. Предложения по совершенствованию законодательства:
      а) представляется необходимым исключить из содержания п. 1 ст. 1233 ГК РФ абзац второй, так как в системе действующих гражданско-правовых норм он противоречив;
      б) предлагается исключить из формулировок п.1 ст. 1234, п. 1 ст. 1235 ГК РФ упоминание о возможности обязывания к передаче исключительного имущественного права в будущем.


    Глава 3. Особенности соглашений в зависимости от объекта исключительных прав


    §1. Средства коммерческой индивидуализации


    В предшествующих главах рассматривалась базовая классификация договоров о передаче имущественных прав на результаты интеллектуальной деятельности, и были выявлены общие признаки отдельных видов договоров. Как отмечалось, главным условием рассматриваемой категории договоров является условие о предмете, которое тесно связано с самим объектом договора. Под предметом договора подразумевается исключительное имущественное право на результат интеллектуальной деятельности. Непосредственным объектом рассматриваемых договоров является определённый объект интеллектуальной собственности, принадлежащий по особенностям правового регулирования к одному из соответствующих видов.
    Ранее было указано, что в составе института интеллектуальной собственности может быть выделена группа исключительных прав, условно объединённых под названием «промышленная собственность». Эта группа прав напрямую связана с коммерческим оборотом и основана, как правило, на исключительном характере права использовать результат творческой деятельности человека для создания объектов материального мира.
    «Промышленная собственность» по своему правовому регулированию неоднородна, и всё-таки может быть объединена в два подвида: права, связанные со средствами коммерческой индивидуализации и права, связанные с производственными процессами.
    Средствами коммерческой индивидуализации являются: фирменное наименование, коммерческое обозначение и товарный знак (знак обслуживания). Вместе с тем, законодательством строго не определяется позитивное содержание отдельного абсолютного права, а фиксируется в пределах осуществления абсолютного права на нематериальный объект наиболее широким способом, формируя самостоятельный вид объекта права интеллектуальной собственности. Поэтому сущность каждого отдельного объекта нематериального объекта (в том числе средств коммерческой индивидуализации), совокупность способов его возможного использования, предопределяет его отношение к соответствующему виду интеллектуальной собственности.
    Вступление в силу с 1 января 2008 года части четвёртой ГК РФ требует разграничение товарного знака со смежными категориями: коммерческим обозначением и фирменным наименованием. Поэтому без указания на различия этих правовых категорий, на наш взгляд, затруднительно описать и договорный оборот соответствующего средства индивидуализации. Этот вопрос будет далее рассмотрен.
    Далее на примере товарного знака как типичного средства коммерческой индивидуализации будут проанализированы вопросы правового регулирования использования этого объекта интеллектуальной собственности.

    Соотношение категорий «товарный знак», «фирменное наименование», «коммерческое обозначение». Право на фирменное наименование является одним из способов индивидуализации субъекта экономической деятельности. В соответствии с пунктом 1 ст. 54 ГК РФ каждое юридическое лицо должно иметь наименование, позволяющее его идентифицировать. При этом наименование юридического лица должно указывать на его организационно-правовую форму. Наименование юридического лица указывается на русском языке полностью и при необходимости сокращённо. Следовательно, любое фирменное наименование состоит из двух частей: указания на организационно-правовую форму и «идентифицирующей словесной составляющей». Этот вывод разделает судебная практика — см. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 5.07.2007 г. № Ф04-4501/2007 (35964-А03-40), постановление ФАС Московского округа от 5.03.2007 г. № КГ-А40/338-07.
    Согласно пункту 4 ст. 54 ГК РФ коммерческая организация параллельно с наименованием обязана иметь фирменное наименование, которые на практике почти всегда текстуально совпадают. Фирменное наименование должно быть указано в учредительных документах юридического лица, неотделимо от него, следует за юридическим лицом, что делает фирменное наименование неэффективным объектом гражданского оборота.
    Фирменное наименование охраняется бессрочно и не требует специальной процедуры регистрации в силу ст. 8 Конвенции по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). Вместе с тем, отсутствие специальной процедуры регистрации не означает отсутствия законодательных требований к фирменному наименованию.
    Так, фирменные наименования, не соответствующие ужесточённым требованиям §1 главы 76 ГК РФ подлежат приведению в соответствие с этими правилами при первом же изменении учредительных документов юридических лиц после 1 января 2008 года (ст. 14 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. № 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"). В частности, с 1 января 2008 года в соответствии с пунктом 2 ст. 1473 ГК РФ фирменное наименование юридического лица не может включать:
    — полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации, иностранных государств, а также слова, производные от таких наименований (при этом полные или сокращенные официальные наименования Российской Федерации и слова, производные от таких наименований смогут включаться юридическим лицом в разрешительном порядке и только для юридических лиц с 75 % долей участия РФ в имуществе);
    — полные или сокращенные официальные наименования федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления;
    — полные или сокращенные наименования международных и межправительственных организаций;
    — полные или сокращенные наименования общественных объединений;
    — обозначения, противоречащие общественным интересам, а также принципам гуманности и морали.
    Фирменное наименование как объект исключительных прав (абз. 2 пункта 4 ст. 54 ГК РФ) служит коммерческим обозначением деятельности соответствующего юридического лица и нередко отождествляется с его деловой репутацией. Иными словами фирменное наименование — это словесная персонификация коммерческой организации в экономическом обороте. Вместе с тем, фирменное наименование может указываться и на товарах, произведённых правообладателем, что приближает такой способ использования фирменного наименования к незарегистрированному товарному знаку.
    Товарный знак (знак обслуживания) является словесно-символьным (образным) обозначением отдельного коммерческого направления деятельности любого юридического лица или индивидуального предпринимателя. То есть товарный знак (знак обслуживания) ассоциируется не напрямую с субъектом экономического оборота, а с частью его деятельности или результатом деятельности.
    Кроме того, в отличие от фирменного наименования товарный знак нуждается в специальной государственной регистрации для того, чтобы получить охрану, по сути законную монополию на использование в качестве словесно-образной идентификации соответствующей сферы экономической деятельности правообладателя.
    Товарный знак имеет высокую оборотоспособность, может быть передан полностью (уступлен) или частично (предоставлен по лицензионному соглашению другому лицу).
    Фирменное наименование и товарный знак участвуют в формировании деловой репутации участника экономической деятельности, продвижении его товаров (работ, услуг) на рынке. Так как фирменное наименование и товарный знак (или его часть) могут представлять собой словесное обозначение, то при совпадении товарного знака и фирменного наименования возможны судебные споры о приоритете того или иного исключительного права.
    Необходимо отметить, что и до 1 января 2008 года, когда часть 4 ГК РФ это прямо установила, суды высказываются за независимость, самостоятельность фирменного наименования и товарного знака как объектов исключительных прав. Однако, это не исключает конкуренции имущественных прав, то есть по сути конкуренции оснований деликтной защиты этих абсолютных прав. При этом действуют два основных критерия для определения преимущественного, действительного исключительного права на фирменное наименование и товарный знак, тождественный или сходный до степени смешения. Эти признаки выработаны судебной практикой: принцип старшинства начала использования (см. постановление ФАС Уральского округа от 23.01.2007 г. № Ф09-12076/06-С1, ФАС Московского округа от 30.11.2006 г. № КА-А40/11253-06, ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2006 г. № А56-56394/2005) и территориальной распространённости (совпадение объёма, характера, территории использования; см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2006 г. № А56-56394/2005, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.06.2005 г. № А43-20728/2004-22-707).
    Таким образом, если — при равной территориальной распространённости товарного знака и ведении деятельности организации (использования своего фирменного наименования) — начало использования товарного знака (в том числе приоритет ещё незарегистрированного обозначения) раньше даты регистрации юридического лица с таким же или сходным до степени смешения фирменным наименованием, то такое фирменное наименование подлежит изменению (в обратном случае — товарный знак может быть аннулирован). Это подтверждается судебной практикой — см. постановления ФАС Северо-Западного округа от 16.08.2007 г. № А56-16830/2006, от 14.05.2007 г. № А56-10520/2006, постановление ФАС Уральского округа от 21.03.2006 г. № Ф09-1800/06-С5, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14.04.2003 г. № А82-219/02-Г/1.
    Фирменное наименование и товарный знак защищается единообразно — способами «деликтной защиты»: запрет использования, конфискация контрафактного маркированного товара (тождественного или сходного до степени смешения), принуждение к изменению фирменного наименования или аннулирование товарного знака, взыскание компенсации (в том числе неосновательного обогащения), пресечение возможных нарушений исключительного права в будущем.
    Диверсификация товаров (работ, услуг) приводит к появлению самостоятельных сегментов рынка, выделению из компании отдельных передовых подразделений. Возникает возможность создания холдинговой или франчайзинговой модели ведения бизнеса, создания распределённой или централизованной мультибрендовой структуры. Вместе с тем, часть четвёртая ГК РФ по сути предлагает альтернативу — реанимировать забываемый институт современного российского гражданского права — «предприятие» через институт «коммерческого обозначения».
    Коммерческое обозначение упоминается в главе 54 ГК РФ, посвящённой коммерческой концессии (например, пункт 1 ст. 1027, ст. 1032 ГК РФ). Так как легальное определение «коммерческого обозначения» отсутствовало до 1 января 2008 года, то было возможно отождествление «коммерческого наименования» и «фирменного наименования», хотя традиционно считается, что в отличие от фирменного наименования коммерческое обозначение может быть не только словесным, но и образным (например, логотип).
    Параграф 4 главы 76 ГК РФ, вступившей в силу с 1 января 2008 года, определяет «коммерческое наименование» как средство индивидуализации предприятий, то есть имущественных комплексов, существующих для коммерческой деятельности.
    Действительно, в рамках ГК РФ термин «предприятие» означает не самостоятельный субъект экономической деятельности, а объект этой деятельности, объект прав юридического лица или индивидуального предпринимателя. Предприятие характеризуется как функционально связанный имущественный комплекс, целью создания которого является извлечение прибыли, которое получает собственник предприятия (ст. 132 ГК РФ). Кроме того, в экономическом смысле в состав предприятия входят и сотрудники, которые являются стороной трудовых отношений с собственником (или арендатором) предприятия.
    Вопрос выделения, обособления в составе своего имущества предприятия как самостоятельного имущественного комплекса решается собственником. Однако нередки случаи, когда суды в спорных ситуациях не соглашаются с признанием того или иного имущественного комплекса предприятием, исходя из отсутствия функциональной связанности, производственной направленности имущества.
    Выступать самостоятельно в экономическом обороте предприятие не может, так как является имущественным комплексом, что мешает персонификации предприятия, созданию «фирменного наименования» предприятия. Вместе с тем, относительно самостоятельное структурное подразделение компании может не только выступать на рынке под самостоятельным брендом, но и использовать модель «предприятие — коммерческое обозначение».
    Коммерческое обозначение неотделимо от предприятия, и может быть определено как коммерческое обозначение предприятия: эффективно функционирующего имущественного комплекса и совокупности товаров (работ, услуг), производимых с его использованием. Поэтому каждое предприятие может иметь лишь одно коммерческое обозначение (пункт 2 ст. 1538 ГК РФ).
    Коммерческое обозначение не требует государственной регистрации и подлежит бессрочной охране на территории РФ в силу самого факта использования. Коммерческое обозначение прекратит свою правовую охрану, если только сам правообладатель откажется использовать коммерческое обозначение в течение целого года (пункт 2 ст. 1540 ГК РФ), то есть предприятие, видимо, должно в течение 1 года не функционировать, а собственник (арендатор) предприятия — отказаться от любых сделок, связанных с продукцией предприятия (в том числе рекламных акций по продвижению соответствующих товаров).
    Следует отметить, что если занять позицию о том, что коммерческое обозначение входит в имущественный комплекс предприятия, то оно в его составе подлежит государственной регистрации как часть неделимого имущественного комплекса, воспринимаемого законодателем как недвижимое имущество. Вместе с тем, возможен и противоположный подход: обозначение предприятия как имущественного комплекса в этот комплекс не входит, так как оно является внешним по отношению к нему, а значит, коммерческое обозначение не требует государственной регистрации в составе имущественного комплекса предприятия. На наш взгляд, оба подхода обоснованы, равновозможные, и указывают на несколько ощутимых недостатков действующего законодательства: поспешность «реанимации» конструкции предприятия; наличие «каучуковой формулировки» определения предприятия в ст. 132 ГК РФ и наличие пробела в соотношении с параграфом 4 главы 76 ГК РФ.
    Представляется, что достаточно затруднительно в спорных ситуациях будет установить факт наличия (документального появления) и начала использования коммерческого обозначения.
    Необходимо отметить, что правовая защита коммерческого обозначения – это охрана коммерческого обозначения предприятия, находящегося на территории России.
    В соответствии со ст. ст. 1538-1541 ГК РФ коммерческое обозначение является объектом исключительных прав и не может быть использовано без согласия правообладателя, по крайней мере, на территории РФ. При конкуренции прав на одинаковый или сходный до степени смешения товарный знак, фирменное наименование, коммерческое обозначение также следует учитывать самостоятельный характер объектов интеллектуальной собственности, а также ранее упомянутый «принцип старшинства» и «территориальной распространённости».
    Коммерческое обозначение может быть уступлено другому лицу в порядке универсального правопреемства (например, при реорганизации или банкротстве собственника предприятия) или при частичной передаче прав на коммерческое обозначение (по договору коммерческой концессии или аренды предприятия). Причём договор коммерческой концессии предполагает возможность использования коммерческого обозначения по сути как незарегистрированного товарного знака, так как в этом случае нет неразрывного единства предприятия и его коммерческого обозначения, используемого третьими лицами. Единственное, что будет их различать - это территориальная ограниченность действия такого исключительного права территорией Российской Федерации.
    Таким образом, коммерческое обозначение является промежуточным институтом между товарным знаком (словесно-образное воплощение, обозначение вида коммерческой деятельности, прекращение при отсутствии использования) и фирменным наименованием (отсутствие специальной регистрации, потенциально бессрочный характер, неразрывная связь с обозначаемым коммерческим обозначением имущественным комплексом — предприятием). Одно лишь выделяет коммерческое обозначение из числа других средств коммерческой индивидуализации — это территориальная ограниченность действия такого исключительного права лишь территорией Российской Федерации.
    Как и товарный знак коммерческое обозначение может быть передано по договору коммерческой концессии, то есть по сути по лицензионному договору. Вместе с тем, невозможно полностью уступить коммерческое обозначение без продажи соответствующего предприятия (вместе с его долгами) или универсального правопреемства по отношению к собственнику предприятия. Поэтому сингулярное правопреемство в отношении всех исключительных имущественных прав на коммерческого обозначения, на наш взгляд, невозможно, но это не исключает передачу части прав в рамках субконцессионного использования коммерческого обозначения.
    Представляется, что введение коммерческого обозначения российским законодателем призвано облегчить постепенный переход развивающегося российского бизнеса к достаточно дорогостоящей процедуре регистрации товарных знаков, поддержанию их охраны, а также создаёт предпосылки для возможного подтверждения приоритета использования ещё незарегистрированных соответствующим образом брендов.

    Договоры, связанные с использованием товарного знака как наиболее типичного оборотоспособного средства коммерческой индивидуализации. Товарный знак как объект исключительных прав имеет особенности, обусловленные своей сущностью в качестве индивидуализирующего объекта. Действительно, само изображение товарного знака может заключать в себе определённую художественную ценность, тем самым быть параллельно обычным результатом творческой деятельности. Но главное своё назначение товарный знак реализует в коммерческом обороте, а значит, можно утверждать, что любое индивидуализирующее наименование, как правило, не является объектом интеллектуальной собственности, отнесение же товарного знака и иных средств индивидуализации к объектам исключительных прав является искусственным правовым образованием.
    Товарный знак по своей природе близок к патентным правам в том, что именно приоритет первого фактического использования товарного знака юридическим лицом или частным предпринимателем становится юридическим основанием для возникновения исключительных прав на товарный знак. К тому же решающим условием возникновения правовой защиты в отношении патентных прав и товарных знаков является государственная регистрация. Сходство товарного знака наблюдается при передаче прав на товарный знак, который, как и патентные права, может быть уступлен полностью новому правообладателю или передан по лицензионному договору (ст. ст. 1488, 1489 ГК РФ). Основное его отличие, указанное ранее состоит в том, что товарный знак вряд ли можно признать чем-то новым, ранее неизвестным, а значит, созданным творческой деятельностью человека. Степень относительной новизны является решающим фактором для товарного знака лишь в случае установления отсутствия тождественного или сходного обозначения для однородной группы товаров (классов регистрации), которое уже подлежит охране. Это необходимо для регистрации нового товарного знака или для защиты прав на товарный знак от недобросовестной конкуренции, выраженной в установлении приоритетного характера действующего товарного знака над сходным обозначением, зарегистрированным позднее, и применении в судебном порядке процедур аннулирования регистрации товарного знака конкурента, запрета на дальнейшее использование и возмещении убытков.
    Правовое регулирование товарного знака присутствует на международном уровне, что связано с большей по сравнению со всеми остальными объектами интеллектуальных прав оборотоспособностью. Это можно смело утверждать, так как основной целью любого товарного знака является вовлечение в экономический оборот товаров и услуг, содержащих такое средство индивидуализации, и стремление к расширению оборота. Всемирная торговая организация179, объединяющая большинство развитых стран в единый межнациональный рынок, предоставляя широкие возможности защиты интересов участников экономического оборота, понимает под товарным знаком объект идентификации, воплощённый различными способами, как то графическим изображением, звуковой мелодией, словесным выражением и совмещением всех названных, и направленный на создание "доверительной" картины действительности у потенциальных и реальных покупателей, деловых партнёров, в том числе кредитных организаций.
    Товарным знаком согласно общепризнанным международным нормам является любое обозначение или сочетание обозначений, с помощью которых можно отличить товары или услуги одного предприятия от товаров или услуг другого предприятия. Этого определения придерживается и современное российское законодательство (п. 1 ст. 1477 ГК РФ, ранее — ст. 1 Закона РФ «О товарных знаках…»).
    Товарный знак согласно международно-правовым нормам подлежит регистрации на срок не менее семи лет, причём при отсутствии использования товарного знака его владельцем (непосредственно или через лицензионную передачу) в течение трёх лет регистрация аннулируется. Российское законодательство предусматривает десятилетний период охраны с возможностью последующего продления неограниченное количество раз на тот же срок (п. 1, 2 ст. 1491 ГК РФ). Неиспользование товарного знака его владельцем в течение трёх лет (п. 1, 4 ст. 1486 ГК РФ) также порождает последствие в виде прекращения правовой охраны, но в отличие от международной практики, обязанность доказывания обратного, то есть факта использования товарного знака в опровержение заявления об отсутствии использования, полностью возлагается на правообладателя (п. 3 ст. 1486 ГК РФ). Прекращение действия товарного знака осуществляется специализированным органом исполнительной власти — Палатой по патентным спорам при Федеральном агентстве по патентам и товарным знакам, по заявлению любого лица.
    Регистрация товарного знака в государстве-члене ВТО — порождает комплекс прав и обязанностей у владельца товарного знака: во-первых, фактическая принадлежность товарного знака юридическому лицу позволяет применять судебные процедуры установления идентичности и защищать уникальность товарного знака; во-вторых, юридический факт регистрации подтверждает исключительное право владельца запрещать третьим лицам без своего согласия использовать в ходе торговли идентичные или подобные знаки для товаров или услуг, если существует вероятность возникновения путаницы при таком использовании. В то же время, нельзя утверждать об абсолютной защите товарных знаков, так как национальные законодательства государств могут устанавливать внутренние ограничения, учитывающие баланс законных интересов владельцев товарных знаков и всех остальных лиц.
    Например, имеются международные ограничения, касающиеся наименований товарных знаков для вин и крепких спиртных напитков. Согласно пункту второму статьи 22 Приложения 1С и статьи 10-bis Парижского акта ВОИС180 запрещено применение географического наименования, которое указывает или вызывает ассоциацию, что товар произведён в географическом районе, отличном от настоящего места происхождения181. Международные нормы предписывают в таких случаях необходимость модификации зарегистрированного товарного знака или аннулирование регистрации, или изменение товарного знака с помощью добавления выражений "вид", "тип", "стиль", "имитация" и подобных (с переводом на национальный язык страны-импортёра).
    В российском законодательстве регистрация товарного знака в качестве индивидуализирующего материального объекта порождает комплекс имущественных прав.
    Ранее, до 1 января 2008 года, способы использования прав на товарный знак были указаны в п. 1 ст. 22 Закона РФ «О товарных знаках…» в меньшем количестве, тогда как приведённый в п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…» перечень случаев нарушения прав на товарный знак более точен и содержит исчерпывающий перечень случаев нарушения прав. Юридическая техника определения способов использования через указание возможных нарушений прав на товарный знак свидетельствовала о низком уровне развития правовой категории товарного знака. Однако такое перечисление потенциальных нарушений прав, на наш взгляд, свидетельствует о наличии до 1 января 2008 года исчерпывающего перечня способов использования товарного знака, так как в случаях, не указанных в п. 2 ст.4 Закона РФ «О товарных знаках…», право не может подлежать защите,182 являясь «голым правом» (nudum ius). Стороны могли детализировать в договоре способы использования, выбирая из указанного перечня, при этом дополнительные, не предусмотренные законом способы использования по существу не защищались российским законодательством. В то же время суды могли отнести конкретное условие о способе использования, не поименованного в законе, к разновидности, отражённой в перечне п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…», или к самостоятельному способу приводили к разным правовым последствиям.
    В настоящее время п. 2 ст. 1484 ГК РФ закрепил открытый перечень способов использования товарного знака. Кроме того, в п. 3 ст. 1484 ГК РФ появилась норма, приравнивающая к нарушению прав правообладателя не только сходных до степени смешения объектов, но и тех, при использовании которых возникает вероятность смешения (курсив — наш). Следовательно, устанавливая наиболее широкие способы соотнесения правомерного и неправомерного использования товарного знака, на наш взгляд, современное законодательство определяет границы осуществления исключительного имущественного права на товарный знак как любой незапрещённый способ использования.
    Исходя из содержания п. 2 ст. 1484 ГК РФ (до 1 января 2008 года, практически дословно — п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…»), а также правоприменительной практики, — можно указать на следующие способы возможного использования товарного знака в качестве существенных условий договоров данного подвида, договоров о полной или лицензионной передаче имущественных прав на товарный знак (права использования):
    использование в форме размещения на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;
    размещение в рекламе, сопутствующей документации, демонстрирование иным способом при выполнении работ, оказании услуг;
    размещение на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;
    размещение в предложениях к продаже товаров (реклама товаров);
    право на использование товарного знака с помощью размещения на сайтах в сети Интернет или для указания в качестве доменного имени (адресного названия сайта, его части).
    Сделанный нами вывод о наличии более широкого перечня прав возможного использования товарного знака, чем того, что прямо указан законодателем, подтверждается судебной практикой. Так, действовавшая до 1 января 2008 года редакция п. 1 ст. 22 не предусматривала возможности применения товарного знака в качестве доменного наименования сайта в Сети Интернет, тогда как п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…» признавал такое действие нарушением, что приводило к появлению позитивного содержания права через негативное определение возможных случаев его нарушения183.
    Представляется, что приводимая ниже судебная практика повлияла на соответствующее изменение законодательства и содержания пунктов 1, 2 ст. 1484 ГК РФ, из системного толкования которых следует, что в п. 2 ст. 1484 ГК РФ (дословно повторяющим п. 2 ст. 4 Закона РФ «О товарных знаках…») указан открытый перечень способов использования товарного знака.
    В середине 1999 г. корпорация «Истман Кодак Компании» обратилась в арбитражный суд г. Москвы с иском о запрете использования товарного знака «Кодак» в наименовании доменного имени в сети Интернет. Ответчиком стал частный предприниматель А. В. Грундул. Решениями арбитражного суда первой и апелляционной инстанции в иске было отказано, так как суд установил, что доменное наименование является лишь адресом в сети Интернет, а правовое регулирование подобных отношений отсутствует.
    Кассационная инстанция в решении от 17.01.2000 г. оставила в силе предшествовавшие решения, пояснив, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие закона «О товарных знаках…», а сам адрес к тому же не является рекламой184. Президиум ВАС РФ в Постановлении № 1192/00 от 16.01.2001 г. отменил решения всех (!) предшествовавших судебных инстанций, указав, что «отсутствие в названных нормах Закона [п.2 ст.4, Закона РФ «О товарных знаках…»] прямого указания на то, что использование в доменном имени чужого товарного знака является нарушением прав владельца товарного знака, не препятствует признанию судом таких действий предпринимателя правонарушением», а согласно статье 10bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности «подлежат запрету все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятий, продуктов либо промышленной или торговой деятельности конкурента»185.
    В решении арбитражного суда от 27.03.2001 после повторного рассмотрения дела в абзаце двенадцатом мотивировочной части было установлено, что «ответчик использовал доменное имя «KODAK» как обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком истца для привлечения внимания потребителя к информации о своих фотоуслугах, однородных услугам истца, что в силу ч.2 ст. 4 Закона «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» является нарушением прав Корпорации «Истман Кодак Компани» на товарный знак «KODAK», охраняемых свидетельствами №144925, №13358, поскольку владелец исключительных прав на товарный знак не давал согласия ответчику на такое использование установленным законом способом в результате уступки права, либо предоставления лицензии»186. 
    Сказанное позволяет сделать вывод о том, что даже на момент отсутствия прямого законодательного указания на возможность нарушения исключительных прав с помощью использования товарного знака в качестве доменного наименования в сети Интернет косвенное допущение такого права фактически установило новый способ использования товарного знака.
    Более того, представляется, что новые способы использования товарного знака будут ещё появляться, исходя из договорной практики контрагентов и расширительного судебного толкования МКТУ и установленных законодательством прямых запретов.
    Договоры о полной или лицензионной передаче имущественных прав на товарный знак подлежат государственной регистрации, без которой считаются недействительными (ст. 1490 ГК РФ). К сожалению, ни до 1 января 2008 года, ни после законодатель не уточнил, является ли такая сделка оспоримой или ничтожной, что приводит к неоднозначной практике применения этого положения187.
    Полная уступка прав на товарный знак (ст. 1488 ГК РФ, отчуждение исключительного права на товарный знак) практически тождественна условиям о купле-продаже, носит бессрочный характер и связана с заменой правообладателя в регистрационных документах. При этом, что последнее последствие исполнения договора полной уступки товарного знака носит публично-правовой характер и связано с необходимостью регистрации договора (ст. 1490 ГК РФ), а также недопустимостью появления возможности введения в заблуждение конечного потребителя товаров (работ, услуг) — ст. 1488 ГК РФ. Полная уступка прав может осуществлять передачу права на использование товарного знака в отношении всех товаров, в отношении которых он был зарегистрирован, то есть быть полной уступкой всех прав или предполагать передачу прав на товарный знак для части наименований товаров (полная уступка части прав).
    Лицензионная передача прав на товарный знак именуется в законе лицензионным договором о предоставлении лицензии на использование товарного знака (ст. 1489 ГК РФ, ранее — ст. 26 Закона РФ «О товарных знаках…»). Законодатель определяет лицензионный договор о предоставлении права использования товарного знака как договор, согласно которому правообладатель исключительного права на товарный знак (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить лицензиату «право использования товарного знака в определённых договором пределах с указанием или без указания территории, на которой допускается использование, применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности» (п. 1 ст. 1489 ГК РФ). Как видно из этого довольно расплывчатого определения, кроме собственно предмета договора, то есть объёма предоставляемых лицензиаром прав, законодатель не указывает иных существенных условий данного договора.
    Вместе с тем, пунктом 2 ст. 1489 ГК РФ установлены императивные обязанности лицензиата обеспечить соответствие качества продукции, производимой под предоставленным по лицензии торговым знаком. Ранее, до 1 января 2008 года контроль качества был обязанностью лицензиара. В настоящее время лицензиар и лицензиат несут солидарную ответственность за качество продукции, производимой под соответствующей торговой маркой. По сути это означает, что стороны должны наиболее подробно зафиксировать весь процесс контроля качества соответствующего товара (работы, услуги), а пассивность приведёт к значительному экономическому риску для каждой из них.
    В литературе высказано мнение, что существенным условием является также обязанность поддерживать в силе право на товарный знак, выраженная в обязанности лицензиата использовать товарный знак188 и обязанности лицензиара нести налоговые расходы по поддержанию правовой охраны товарного знака. На наш взгляд, это, действительно, важный момент, но в современных условиях довольно неопределённый и требующий прямого указания в договоре (в виде обязанности одной стороны и несения или распределении соответствующего бремени расходов): продление действия товарного знака осуществляет правообладатель (ст. 1491 ГК РФ), но не указано кто из законных правообладателей — лицензиар или лицензиат могут продлить срок правовой.
    Также, по нашему мнению, в лицензионном договоре, договоре о передаче всех прав необходимо наиболее полное описание внешнего вида, образа товарного знака, гарантия тождественности зарегистрированного для соответствующих классов МКТУ товарного знака и указанного в договоре.
    Таким образом, товарный знак является таким объектом прав, определение содержания которого подлежит межгосударственному регулированию и унификации, а сам товарный знак лишь со значительной долей условности можно отнести к интеллектуальной собственности. Вместе с тем, имущественные права на товарный знак носят исключительный, абсолютный характер. Договоры о полной уступке или лицензировании товарных знаков должны учитывать особенности предмета договора применительно к нормам национального законодательства той страны, где предполагается использование.



    §2. Особенности гражданского оборота патентных прав


    Любой зафиксированный на материальном носителе результат интеллектуальной деятельности, отвечающий необходимым и достаточным условиям новизны, наличия изобретательского уровня (сравнительной новизны существа, неочевидности), а также промышленной применимости (полезности)189, может быть надлежащим образом признаны государством через регистрационную системы объектом патентных прав (изобретение, полезная модель, промышленный образец).
    Патентообладатель вправе запретить третьим лицам без своего согласия создавать, использовать, осуществлять охраняемое патентом объект (если патентом охраняется изделие) для продажи, осуществлять продажу или ввоз. Если патентом защищён какой-либо способ (метод), то владелец патента вправе препятствовать третьим лицам без своего согласия совершать действия, состоящие в использовании способа, в предложении для продажи, в продаже или ввозе для этих целей продуктов, полученных запатентованным способом, а также требовать возмещение ущерба (пп. 2 п. 1, п. 2 ст. 1252 ГК РФ; ранее, до 1 января 2008 года — п.1 ст. 10 Патентного закона190).
    Следует отметить, что абсолютный характер патентных прав имеет значительные изъятия в виде действий, которые в силу закона не считаются нарушением патентных прав даже в течение срока их действия. Представляется, что этот факт ещё раз подтверждает «деликтную природу» интеллектуальной собственности.
    Указанные исключения (ст. ст. 1359, 1360 ГК РФ) предполагают прежде всего некоммерческое использование охраняемых патентом технологий (изготовления и применения полезной модели, промышленного образца) — в личных целях (п. 4 ст. 1359 ГК РФ), а также использование в целях национальной безопасности, в том числе для защиты жизни и здоровья граждан при чрезвычайных обстоятельствах и в военное время (п. 3 ст. 1359, ст. 1360 ГК РФ).
    Патент является мощным регулятором определённого сегмента экономического рынка или рынка в целом, мерой устранения или контролируемого осуществления конкуренции лиц, использующих запатентованные объекты или способы. Неограниченность возможностей установления патента, осуществления патентных прав привело бы к устранению конкуренции на рынках, к созданию монополий или олигополий, что сдерживало бы развитие, мобильность, и эффективность рынка. Этим объясняется наличие дополнительных условий получения патентной защиты объекта интеллектуальной собственности, связанные с необходимостью наличия материально-промышленного воплощения в результате применения охраняемых патентом знаний. Кроме того, патентная охрана предоставляется, как правило, на срок от десяти (промышленный образец) до двадцати лет (изобретение).
    Договор о передаче патентных прав на изобретение (полезную модель, промышленный образец) заключается в письменной форме и подлежит обязательной государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ст. 1369 ГК РФ). Отсутствие такой регистрации приводит к ничтожности сделки как несоответствующей закону (ст. 168 ГК РФ).
    Отметим, что лишь патентообладатель может зарегистрировать договор о передаче прав на патент. Возможна ситуация, когда патентообладатель уклоняется от регистрации договора. На практике такие споры затягиваются во времени и разрешаются обычно компромиссом сторон, заключением мирового соглашения.
    Например, ТОО «В», заключившее лицензионное соглашение с патентообладателем, обратилось в Тимирязевский районный г. Москвы с иском о понуждении ответчика к регистрации лицензионного договора. В ходе рассмотрения дела, суд установил, что 1 сентября 1994 г. сторонами действительно был подписан лицензионный договор, который был представлен патентообладателем к регистрации 16 ноября 1994 г., но затем заявление о регистрации было отозвано191.
    Распространение получила практика подписания лицензионных договоров после судебного установления фактов нарушения прав. Практика идёт по пути заключения мирового соглашения или вынесения судом решения о понуждении к заключению лицензионного договора. Так, мировым соглашением по делу о взыскании компенсации за нарушение патентных прав на «Печатающее устройство» завершилось рассмотрение искового заявления патентообладателя к фирме «С» в Пресненском межмуниципальном суде г. Москвы. Содержанием мирового соглашения, утверждённого судом, стало предоставление патентообладателем неисключительной лицензии. В другом случае патентообладатель обратился в Арбитражный суд Волгоградской области с иском о понуждении ОАО «Волга» к заключению лицензионного договора и представил доказательства использования запатентованных изобретений на предприятии ответчика. При этом суд, установив факт нарушений, обязал ответчика заключить с истцом лицензионный договор на условиях, которые содержатся в договоре, подписанном истцом192. Вместе с тем, по нашему мнению, законодательство не обязывает лицо, которое в административном или судебном порядке признано нарушителем патентных прав правообладателя, заключить лицензионный договор (в поддержку нашей позиции высказался, например, ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 17 января 2005 г. № А56-17429/04).
    Действующее законодательство к существенным условиям договоров, связанных с использованием исключительных имущественных прав на изобретение (полезную модель, промышленный образец), относит срок и цену. Представляется, что к существенным условиям данного подвида договоров также следует отнести конкретизацию предмета, — детальное описание объекта интеллектуальной собственности (например, внешний вид промышленного образца или формулы изобретения) и описание патента. Отнесение этого условия к существенным возможно, исходя из телеологического толкования положений пунктов 2, 3 ст. 1354 ГК РФ (о распространении объёма охраны только на ту часть, те характеристики, который описаны в соответствующем Свидетельстве) и анализа сложившейся судебной практики (см., например, постановление ФАС Центрального округа от 15 сентября 2004 г. № А08-2548/01-10-20).
    Так, в спорной ситуации патентообладатель ЗАО «А» (истец) обратился в Арбитражный суд Санкт-Петербурга с иском к ФГУП «Т» (ответчик) о взыскании задолженности по лицензионному договору, о предоставлении права на использование охраняемого патентом промышленного образца в размере 1,5 млн. рублей. ФГУП «Т» выдвинуло встречное требование о признании недействительным договора об уступки патента, согласно которому ФГУП «Т» ранее передало права на патент ЗАО «А». Ответчик ссылался на то, что при заключении договора об уступки руководящий орган осуществил передачу прав, превысив пределы специальной правоспособности. В первой инстанции иск истца был полностью удовлетворён, а встречное требование ответчика из-за истечения срока исковой давности оставлено без удовлетворения. К началу апелляционного разбирательства ФГУП «Т» выдвинуло дополнительный аргумент об отсутствии достижения соглашения по существенным условиям договора в виде отсутствия в договоре описания промышленного образца. Апелляционная инстанция пришла к выводу, что «отсутствие в договоре описания промышленного образца подтверждает, что договор уступки является незаключённым … это всегда «ничто» с последствиями в виде неосновательного обогащения, а недействительный — «нечто», имея в виду последствия, которые указаны в законе»193. Таким образом, суд признал описание промышленного образца составной частью сделки.
    Таким образом, недостижение взаимного согласия относительно существенных условий делает соответствующий лицензионный договор незаключённым. См., например, современную арбитражную практику: постановление ФАС Уральского округа от 19 октября 2006 г. N Ф09-9260/06-С5.
    По лицензионному договору одна сторона - патентообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) удостоверенное патентом право использования изобретения, полезной модели или промышленного образца в установленных договором пределах (ст. 1367 ГК РФ). Лицензионный договор может предусматривать, как каждая из сторон или одна сторона будет нести материальные затраты на поддержание патента в силе.
    На наш взгляд, обычными условиями лицензионного договора о передаче патентных прав является следующая группа условий, связанных с «чистотой» патентных прав и их эффективностью в течение срока действия, включающая в себя обязательство о том, что:
    лицензиар гарантирует действительность патента на момент заключения лицензионного договора;
    права третьих лиц не будут нарушены исполнением лицензионного соглашения (вариантом данной части гарантии является или субъективная убеждённость лицензиара в том, что он не располагает данными о потенциальном патентном споре, или объективная, безусловная гарантия лицензиара); лицензиар обладает в необходимом объёме правами на все соответствующие изобретения (полезные модели, промышленные образцы);
    лицензиар в необходимых случаях окажет содействие в урегулировании спорной ситуации, возникшей в отношениях с третьими лицами и являющейся результатом осуществления прав лицензиата (как вариант: безусловное принятие на себя лицензиаром обязанности урегулировать любые конфликты с третьими лицами) — эти гарантии обеспечивают возможность беспрепятственного использования лицензиатом объекта патентных прав;
    будут существовать взаимные обязательства сторон на случай аннулирования патента, а также порядок взаиморасчетов в случае заранее не предполагавшегося истечения срока охраны в период действия лицензионного договора (как вариант: обязательство лицензиара поддерживать в силе патент в течение всего срока действия лицензионного договора).
    Конечно, описанные выше риски, связанные с самим существованием имущественных прав лицензиата, а также урегулированием потенциальных патентных споров могут быть возложены на лицензиата полностью или частично, что является в соответствующей мере отказом от рассмотренных гарантий, вплоть до прямо установленной в лицензионном договоре ограниченности или устранении ответственности лицензиара (так называемая «патентная оговорка»)194.

    По договору  исключительной лицензии лицензиату передается исключительное право на использование объекта промышленной собственности в пределах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром права на его использование в части, не передаваемой лицензиату.
    При заключении договора неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе сохраняет исключительный характер своих имущественных прав, но в меньшем объёме из-за появления другого законного пользователя (лицензиата). Кроме того, в данном случае лицензиар оставляет за собой право на предоставление лицензий другим лицам.
    Открытая лицензия. Статья 1368 ГК РФ (равно как и ранее действовавший п. 2 ст. 13 Патентного закона) содержит интересную правовую конструкцию «открытой лицензии», которая рассматривается как заявление правообладателя, поданное в Роспатент, о предоставлении любому лицу права на использование запатентованного объекта интеллектуальной собственности. Такое заявление не может быть отозвано в течение двухлетнего срока.
    Законодательство, действовавшее до 1 января 2008 года предполагало, что в течение действия заявления предполагается, что потенциальный пользователь должен будет заключить договор с патентообладателем о платежах, размер которых согласовывался195. Однако, в настоящее время абзац третий п. 1 ст. 1368 ГК РФ установил необходимость патентообладателя сообщить в федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности (Роспатент) условия, на которых будет заключен лицензионный договор с любым желающим. Представляется, что данный подход является прогрессивным, так как по сути данный механизм является публичным, безотзывным в течение двухлетнего срока предложением заключить лицензионный договор на заранее указанных условиях с любым желающим (по сути — это способ заключения публичного договора 196). Вместе с тем, из формулировки нормы неочевидно, что будет заключён лицензионный договор в виде неисключительной (простой, партикулярной) лицензии, так как не указаны минимальные условия, которые должен сообщить патентообладатель. Так как далее в тексте абзаца третьего п. 1 ст. 1368 ГК РФ всё-таки говориться об обязанности выдать неисключительную лицензию, если найдётся желающий, то полагаем, что условия, на которых может быть в будущем заключён лицензионный договор не требуют указания на все существенные условия, кроме предмета, срока и территории действия197, но предполагается что объём «открытой лицензии» по меньшей мере будет в виде единичного, неделимого исключительного права (неисключительной лицензии), независимо, смогут ли согласовать стороны цену198.
    Следует рассмотреть две возможные проблемные ситуации, которые могут возникнуть при выдаче открытой лицензии. Так, при изменении рыночной стоимости объекта интеллектуальной собственности важно, чтобы существовал заранее установленный в публичном предложении механизм определения цены или установленный законом механизм антиинфляционной индексации. Кроме того, если патентообладатель передаст все патентные права другому лицу (или предоставит исключительную лицензию, не сохранив за собой права выдачи неисключительных лицензий) в течение срока действия публичного предложения (не менее чем в двухгодичный срок, но не ранее осуществления права отзыва), то он по сути перестаёт быть обязанным к заключению лицензионного договора в контексте ст. 1368 ГК РФ, так как уже не является правообладателем исключительных имущественных прав. Заметим, что в последнем случае для бывшего правообладателя не установлена какой-либо размер имущественной ответственности за действия, безусловно приводящие к невозможности исполнения возможного требования третьего лица о заключении лицензионного договора по ст. 1368 ГК РФ, а также за использование льготных ставок патентных пошлин. Полагаем, что в этой части необходимо внести в ст. 1368 ГК РФ соответствующие поправки о размере заранее установленной законом компенсационной неустойки.
    Следовательно, по нашему мнению, публичное предложение заключить в будущем лицензионный договор («открытая лицензия») действительно, но исполнение такой добровольно взятой на себя обязанности зависит, в том числе от факта принадлежности оференту соответствующих исключительных имущественных прав. Поэтому обязательство о предоставлении неисключительной лицензии любому обратившемуся (открытая лицензия), взятое на себя добровольно правообладателем, не ограничивает возможность распоряжения, не обременяет соответствующее исключительное имущественное право.
    Кроме того, из-за описанной выше неопределённости правового регулирования в части указания на объём прав по открытой лицензии, представляется, что содержание ст. 1368 ГК РФ следует уточнить, включив в него указание на то, что безотзывная в течение указанного срока публичная оферта должна содержать все существенные условия будущего, потенциального лицензионного договора, в том числе механизм определения цены (или твёрдую цену), срок, а также объём предоставляемых имущественных прав, достаточный для использования изобретения (полезной модели, промышленного образца) по назначению.
    Полная уступка части патентных прав. В литературе нет единого мнения о возможности полной уступки части патентных прав. Так, Э.П. Гаврилов придерживается мнения о возможности уступки одного из пунктов запатентованного изобретения (даже зависимого )199, тогда как В.Н. Евдокимова такую возможность отрицает200. Действительно, разумно предположить, что изобретение, являясь целостным, неделимым объектом интеллектуальной собственности, не может быть произвольно разделено на составные части.
    Вместе с тем, правовая конструкция, называемая В.Н. Евдокимовой «частичной уступкой права на патент», подразумевающая три возможности: «уступку одним из сообладателей принадлежащей ему части прав на патент; уступку сообладателем патента принадлежащей ему части прав сообладателю (сообладателям) патента; уступку каждым из сообладателей части прав на патент третьему лицу (лицам)» 201 фактически является не уступкой части прав, а полной уступкой всех прав одного или нескольких совместных правообладателей. Кроме того, совместное владение правами на патент предполагает наличие соглашения о порядке использования имущественных прав (пункт 3 ст. 1229, ст. 1348 ГК РФ; до 1 января 2008 года — абзац второй п. 1 ст. 10 Патентного закона), а в случае его отсутствия для уступки или передачи прав по лицензионным договорам необходимо согласие остальных сообладателей патента, что подтверждает особый характер отношений совладельцев патентных прав, который близок к вещно-правовому институту долевой собственности. Таким образом, полная уступка части патентных прав вряд ли возможна.
    Интересен вопрос правовой природы полной уступки всех прав на патент, если патентообладатель уже передал права по лицензионному договору. В случае если такая лицензионная передача носила исключительный характер, то это обстоятельство приводит к необходимости перемены лиц в лицензионном обязательстве, тогда как при наличии договора неисключительной лицензии можно ограничиться соглашением правообладателя и правопреемника.
    Как уже отмечалось, государственная регистрация перехода патентных прав является обязательной, поэтому любые правовые ограничения, связанные с этой процедурой, приводят к невозможности начала исполнения договора. На наш взгляд, практика Верховного суда РФ выработала дополнительные ограничения уступки прав. Об этом свидетельствует следующее решение суда, связанное с рассмотрением заявления о признании частично недействительным акта государственного органа. Так, Б.Л. Александров обратился в Верховный суд, оспаривая положения Приказа Роспатента от 21 апреля 1995 г. об утверждении «Правил рассмотрения и регистрации договоров об уступки патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца» о необходимости получения лицензиаром согласия всех пользователей патента — лицензиатов на уступку патента третьему лицу202. Верховный суд РФ в решении от 1 марта 2002 г. № ГКПИ 2002-50203, отмечая отсутствие такого ограничения на уровне закона, подтвердил необходимость получения согласия всех лицензиатов на заключение такого договора, обосновывая утверждение тем, что требования ст. 382 ГК РФ, определяющей порядок перехода прав кредитора (в данном случае — лицензиара), не регулирует отношения, вытекающие из лицензионного договора 204. Верховный суд также указал, что и норма ст. 617 ГК, устанавливающая вещно-правовое свойство следования в договоре аренды в случае смены собственника, также не относится к рассматриваемым правоотношениям. Суд, признав законным указанный порядок регистрации перехода прав, пришёл к выводу, что такие действия лицензиара сводятся к наделению его «правом в одностороннем порядке передавать права лицензиара по договору выбранной им стороне без согласия второй стороны, что противоречит общим принципам договорных отношений, … не может быть признано правомерным»205. Таким образом, даже при изменённом порядке регистрации договор о полной уступке патентных прав, зарегистрированный без подтверждения согласия лицензиатов (если они имеются), может быть поставлен под сомнение, а сама природа передачи исключительных имущественных прав из-за противопоставления их одновременно вещным и обязательственным институтам окончательно превращается право интеллектуальной собственности в законодательно нерегламентированную область.
    До 1 января 2008 года полная уступка прав на патент в отличие от лицензионной передачи прав согласно п. 3 ст. 13 Патентного закона была существенно ограничена по своему субъектному составу, допуская в качестве правопреемника гражданина России или российскую организацию. В настоящее время, на наш взгляд, пространная формулировка ст. 1365 ГК РФ допускает полную уступку (отчуждение) патентных прав в отношении любого лица.
    Законные ограничения патентных прав влияют на оборотоспособность, их возможное использование и объём передаваемых прав в каждом конкретном случае. Международные нормы предусматривают три вида ограничения патентных прав. Во-первых, это ограничения, связанные со сроком государственной защиты патентных прав. Например, срок действия патента на изобретение — период в двадцать лет с момента подачи заявки на регистрацию206 (ст. 1363 ГК РФ). Патент не подлежит возобновлению, а значит охраняемый объект или способ становятся открытыми к использованию.
    Во-вторых, патентные права не могут быть установлены, а патент зарегистрирован в отношении объектов или способов, затрагивающих национальную безопасность — в соответствии с законодательством каждого отдельного государства (например, в отношении диагностических, терапевтических и хирургических методов лечения людей или животных).
    В-третьих, патентные права ограничены возможностью в некоторых случаях (чрезвычайная ситуация, законные ограничения) использования этих прав без согласия владельца патента, но с обязательной выплатой вознаграждения.
    Российское законодательство содержит норму, существенно ограничивающую защиту патентных прав, предоставляя государству в интересах национальной безопасности не просто ограничить патентоспособность, как это было указано выше, но и нарушить патентные права с выплатой соразмерной компенсации (ст. 1360 ГК РФ).
    Таким образом, законные ограничения направлены на обеспечение баланса действенности и эффективности абсолютного права правообладателя, требований устойчивости гражданского оборота (в том числе связанные со срочным характером действия прав), признания прав личности на информацию и свободный доступ к ней, защиты интересов общества в целом, существования интересов безопасности и обороноспособности государства.
    Принудительная лицензия. В случае длительного периода неиспользования патентных прав, в том числе использования или недостаточного использования патентообладателем изобретения (промышленного образца, полезной модели) он может быть в судебном порядке принуждён заинтересованным лицом к выдаче неисключительной (простой, партикулярной) лицензии в порядке ст. 1362 ГК РФ207.
    Представляется, что рассматриваемая правовая возможность является способом законного принуждения к заключению договора, а не самостоятельным подвидом лицензионных договоров. Кроме того, по своей природе такое принуждение является ограничением, установленным законом в целях стимулирования использования передовых технологий, а также обеспечения баланса между монопольным правом патентообладателя в том числе и на воздержание от каких-либо действий и потребностями экономики.
    Следует отметить серьёзный правовой пробел, возникший при установлении в тексте п.1 ст. 1362 ГК РФ оценочной, нигде в действующей законодательстве не определённой категории «недостаточного использования». Полагаем необходимым скорейшее исключение такого основания принудительной выдачи неисключительной лицензии из положений ст. 1362 ГК РФ.
    Динамика оборота патентных прав в России. Значительную долю патентов в период с 1997-1999 годы приобрели транснациональные корпорации Самсунг (корейская компания по производству электронной техники), Хехст, Рон-Пуленк, Сименс (европейские компании), Пфайзер (американская химико-фармацевтическая компания). Заметим, что доля химико-фармацевтических компаний на российском рынке возрастает на протяжении десяти лет, что подтверждает практика регистрации российских патентов. Так, в период за 1994-1999 годы три компании, из которых две (Рон-Пуленк и Дюпон де Немур) являются химико-фармацевтическими, зарегистрировали патенты в России, США, по процедуре ЕПВ, в КНР в большом количестве208:

    Компании, доминирующие на российском рынке патентных прав.
    Патенты, полученные в России
    Патенты, полученные в США
    Патенты, полученные в Европе
    Патенты, полученные в Китае
    Рон-Пуленк
    188
    921
    527
    335
    Сименс
    185
    4181
    4565
    1404
    Хехст
    184
    2749
    1893
    716
    Дюпон де Немур
    140
    2479
    1661
    443

    В соответствии со ст. 1346 ГК РФ на территории Российской Федерации признаются исключительные права на изобретения, полезные модели и промышленные образцы, удостоверенные патентами, выданными федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, или патентами, имеющими силу на территории Российской Федерации в соответствии с международными договорами Российской Федерации.
    Вместе с тем, российский рынок не является привлекательным для осуществления экономической деятельности из-за низкого уровня фактических гарантии патентной защиты, высокого уровня налогообложения и нестабильности финансовой системы. Тенденция увеличения использования на территории России запатентованных химических способов, может быть объяснена переносом отдельных стадий химико-фармацевтических процессов, загрязняющих окружающую среду, а также непосредственной близостью природоресурсной базы, наличием устойчивого и открытого сегмента фармацевтического рынка, ориентированного на население. Не последним аргументом в пользу России является отсутствие вхождения нашего государства во Всемирную торговую организацию, что позволяет запатентовать тот объект или способ, который является уже давно общеизвестным, прекративший своё действие патент ("устаревшие технологии"), и получать прибыль на территории России209. Представляется, что вступление во Всемирную торговую организацию, продолжение политики инкорпорирования в международные экономические структуры устранит указанные риски.
     

    §3. Произведения науки, литературы, искусства. Компьютерные программы


    Произведения науки, литературы и искусства (далее — литературные произведения) являются традиционными объектами интеллектуальной собственности. Используя модель правового регулирования прав на литературные произведения создаются конструкции новых объектов исключительных прав (например, компьютерных программ), которые имеют особенности правового регулирования, главным образом определяющего пределы специфических способов использования данного нематериального объекта. Вместе с тем, существует ряд объектов интеллектуальной собственности, режим правовой охраны которых идентичен литературным произведениям, но содержание соответствующих результатов творческой деятельности полностью не совпадает с указанной категорией (например, аудиовизуальные произведения и систематизирующие информацию сборники, в том числе, базы данных и их содержание, защищаемое от извлечения из состава базы данных как объект смежных прав).
    Существует устойчивая позиция в международной практике о том, что оборот не различает авторских и смежных прав, выделяя особенности правового регулирования отдельных результатов творческой деятельности. В рамках данной работы автор разделяет данную позицию, считая, что последние технологические изменения, совершенствование подходов позволяют говорить об увеличении «авторской составляющей» в процессе исполнения (индивидуальность исполнения), а также в процессе переработки первоначально полученного аудиовизуального результата техническими средствами (улучшение качества изображения, монтаж и т.д.). Кроме того, имущественная составляющая данных абсолютных прав также сглаживает некоторое различие непосредственных объектов правового регулирования, не меняя сути прав. Как следствие приверженности данного подхода, автор предлагает применять для обозначения объекта авторских (в том числе регулируемых по этой модели программ для ЭВМ) и смежных прав (с позиции законодателя) — в его обороте, объединяющий термин: «контент».
    Охрана авторских прав распространяется на "специфические воплощения, но не на идеи, процедуры, методы или математические процедуры как таковые" (пункт 2 ст. 9 Приложения 1С). В частности, подлежат охране художественные и литературные произведения, то есть " все произведения в области литературы, науки и искусства, каким бы способом и в какой бы форме они ни были выражены, как-то: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции…, хореографические произведения и пантомимы; музыкальные сочинения с текстом или без текста; кинематографические произведения, к которым приравниваются произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры...; иллюстрации, географические карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или наукам" (пункт 1 ст. 2 Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений, Парижский Акт, ВОИС, 24 июля 1971 г.)210. Следует отметить, что этот перечень охраняемых объектов исключительных прав является примерным, а не исчерпывающим. По общему правилу равнозначной охране подлежат фонограммы (звуковые записи), видеоматериалы и транслируемые различными способами теле- и радиовещания информационные продукты.
    Заслуживает внимания возможность начала течения срока действия имущественных прав после смерти автора, если произведение автора опубликовано впервые в этот период. Как отмечалось, личные неимущественные права автора не могут быть отделены от личности автора, следовательно, не могут наследоваться (ст. 1112 ГК РФ). Исходя из положений п. 3 ст. 1281, п. 3 ст. 1268 ГК РФ можно сделать вывод, что исключительные имущественные права могут возникать после смерти автора только тогда, когда при жизни автор в письменное форме выразил свою волю на опубликование или обнародование.
    Вместе с тем, некоторые неимущественные права переходят к наследникам, в частности, необходимость согласия автора на использование своих произведений211 при создании сборника, аудиовизуального произведения. Это подтверждается судебной практикой. В 1998 г. на канале ОРТ был показан телевизионный фильм «Владимир Высоцкий. История любви, история болезни», где было использовано около двадцати ранее опубликованных произведений В. Высоцкого. Включение этих произведений было произведено с согласия вдовы, которой принадлежит 1/5 доля в исключительных имущественных правах, но без согласия матери, которой также принадлежит 1/5 доли, и сыновей, которым принадлежат 6/10 доли. Последние обратились в суд с требованием запретить использование фильма и компенсировать убытки. Авторы фильма утверждали, что они основываются на ранее созданных в 1988 и 1990-1991 материалах, на создание которых было получено устное согласие В.С. Высоцкого. Ответчик также ссылался на согласие вдовы. Однако суд установил, что объём телевизионных материалов, созданных с согласия В.С. Высоцкого, не значителен и составляет менее пяти процентов, а значит, спорный фильм является не переработанным, а самостоятельным произведением. Таким образом, суд установил нарушение права. Однако кассационная инстанция отправила дело для повторной оценки доказательств на новое рассмотрение, которое не началось, так как стороны заключили мировое соглашение, утверждённое впоследствии судом: в соглашении ответчик признал нарушение авторского права, выплатил компенсацию и исключил из фильма некоторые эпизоды212.
    В российском законодательстве предусмотрено два основных срока действия исключительных имущественных прав на объекты авторских и смежных прав. В течение, как правило, семидесяти лет подлежат охране исключительные имущественные права на произведения литературы, науки, искусства, компьютерные программы, тогда как так называемые «смежные права» в области литературы, науки и искусства, которые признаются международным частным правом аналогичным авторским, в том числе и по сроку своего действия, согласно ст. 1318 ГК РФ (права исполнителя), ст. 1327 ГК РФ (право на фонограмму), ст. 1331 ГК РФ (на сообщение радио- или телепередачи) подлежат охране в течение пятидесяти лет с момента соответствующего действия (создания, обнародования, сообщения в эфир или по кабелю).
    В предмет договора о передачи прав на литературное произведение могут включаться перечисленные в п.2 ст. 1270 ГК РФ типичные способы использования объекта авторского права: право на воспроизведение, распространение, право на публичный показ, право на передачу в эфир, право на сообщение для всеобщего сведения по кабелю, право на переработку. Как отмечалось ранее, этот перечень является лишь примерным, поэтому возможна передача других прав на использование произведения. Более того, на наш взгляд, перечень был примерным, «открытым» уже длительный исторический период в силу абзаца первого ст. 9 Бернской конвенции.
    Международная практика передачи прав на литературные произведения выделяет, во-первых, группу прав, характеризующих материальную форму издания, — права на издание в мягкой обложке (такая книга рассчитана на массового читателя, и как следствие, ниже в стоимости), права на репринтное издание, права на цитирование, электронные издательские права, — во-вторых, группу прав, связанных с возможностью художественной переработки и ознакомления с содержанием неограниченного круга лиц в адаптированной форме — права на чтение по телевидению, радио, права на экранизацию,— в-третьих, коммерческую группу прав (в частности, использование персонажей литературного произведения для маркировки товаров и рекламы) и, наконец, некоммерческую группу прав (социальные издания)213.
    В отдельную категорию российское законодательство выделяет договоры о передаче исполнительских прав, прав производителя фонограмм, прав организаций эфирного и кабельного вещания. Данные договоры в зависимости от объёма передаваемых прав могут быть отнесены в рамках предлагаемой автором классификации к полной или частичной передаче исключительных имущественных прав. Отличие этих подвидов договоров находится в особенности содержания исключительных прав исполнителя, производителя фонограмм, организаций эфирного и кабельного вещания.
    Так, договоры о передаче исполнительских прав в качестве своего предмета могут содержать следующие имущественные права (п. 2 ст. 1317, ст. 1313 ГК РФ):
    право передачи исполнения или постановки (или записи исполнения, постановки) в эфир или по кабелю;
    право первоначальной записи исполнения или постановки;
    право воспроизведения записи или постановки;
    право сдачи в прокат опубликованной в коммерческих целях фонограммы с участием исполнителя;
    доведение записи до всеобщего сведения, в том числе с помощью размещения в сети Интернет;
    публичное исполнение (воспроизведение) записи исполнения;
    распространение записи путем продажи или иного отчуждения ее оригинала или экземпляров, представляющих собой копии такой записи на любом материальном носителе;
    прокат оригинала или экземпляров записи исполнения.
    Договоры о передаче исполнительских прав предполагаются возмездными, причём в случае отсутствия прямого указания о безвозмездности договора, неопределённость в цене договора не может быть восполнена с помощь. применения п. 3 ст. 424 ГК РФ (определение цены в сравнимых обстоятельствах) и такой договор является незаключённым214. Кроме того, на наш взгляд, законодателем положительно решён вопрос о минимальных ставках вознаграждения исполнителя и норма абзаца третьего п. 4 ст. 1286 ГК РФ позволяет Правительству России их устанавливать. В настоящее время формулировка пункта 2 постановления Правительства РФ от 17 мая 1996 года № 614 указывает на рекомендательный характер этих норм215. Вместе с тем, представляется, что Правительство России наделено всеми необходимыми полномочиями по установлению указанных обязательных минимальных ставок вознаграждения.
    В последнее время развиваются информационные технологии в области хранения и осуществления интерактивного доступа к информации. Так, сеть Интернет состоит из различных информационных ресурсов, содержащих в том числе письменные произведения творчества и аналогичные по правовому регулированию объекты интеллектуальной собственности. Интернет стал мощной предпосылкой международной интеграции и глобализации. Сеть объединила культуры разных наций, позволила многократно ускорить обмен информацией, размыла государственные границы передачи объектов интеллектуальной собственности.
    Российское законодательство, как и законодательство многих других государств практически не устанавливает свою юрисдикцию над какими-либо действиями в Сети. Суды, как правило, пытаются установить направленность действий лица, и, исходя из этого, принимают иск к рассмотрению или отказывают. Проблема распространения литературных произведений в сети Интернет, к сожалению, остаётся неразрешимой. Этому, в частности, способствует то обстоятельство, что представляется затруднительным определение статуса информации, размещённой в Интернете: литературное произведение редко доступно в неизменном виде, но оно и содержательно не модифицировано (например, присутствуют сообщения рекламного характера, другие составные части сайта). Действительно, любое произведение в области литературы, науки, искусства можно отнести к документированной информации (документам), понимаемой согласно п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" зафиксированная на материальном носителе путем документирования информация с реквизитами, позволяющими определить такую информацию или в установленных законодательством Российской Федерации случаях ее материальный носитель. Таким образом, можно прийти к выводу, что литературное произведение не только в сети Интернет, но и созданное на электронном носителе информации обретает черты аудиовизуального произведения и одновременно — программы для ЭВМ (программного продукта).
    Однако, на совокупность объектов интеллектуальной собственности, находящихся в электронном виде распространяется не только режим правовой охраны произведений, но и положения части четвёртой ГК РФ об охране содержания электронных баз данных от несанкционированного извлечения (как объектов смежных прав), об авторско-правовой охране сборников (в том числе и на базы данных как сборники), программ для ЭВМ.
    В литературе такое мнение поддерживает С.В. Петровский, утверждая не о наличии параллельной охраны каждого произведения и их совокупности, а о существовании в данном случае базы данных в качестве самостоятельного объекта исключительных прав216. Из последнего утверждения автор делает дополнительный вывод о необходимости в каждом случае регистрации таких баз данных, уплаты сборов и депонирования содержания (включающая предоставление схем, исходного кода и распечатки визуального оформления)217. С этим нельзя полностью согласиться, так как включённые в такую «базу данных» произведения являются самостоятельными объектами интеллектуальной собственности, использование которых для размещения на электронном носителе требует передачи соответствующих прав. Более того, в ряде случаев упорядоченная совокупность произведений может стать отдельным объектом исключительных прав — сборником.
    Таким образом, представляется правильным субсидиарное распространение положений о защите содержания базы данных как объекта смежных прав на сборники произведений, опубликованные в электронном виде с возможностью поиска в них по содержанию (объектом смежных прав будет выступать возможность извлечения информации), а также одновременная защита обоих результатов интеллектуальной деятельности как сборников и (или) программ для ЭВМ с распространением на такие объекты авторско-правового режима защиты.

    Актуальные проблемы гражданского оборота программного обеспечения. Компьютерные программы в настоящее время получили массовое распространение, их применяет почти каждый, но мало кто задумывается, что кто-то создал именно эту программу, вложил в неё творческие силы, физический труд и не в меньшей степени имеет желание заработать.
    Как и любой результат творческой деятельности программы для ЭВМ является объектом исключительных имущественных прав, и всегда на протяжении длительного времени своей правовой охраны есть правообладатель, чьи имущественные права и законные интересы охраняет любое цивилизованное государство. Не стала исключением и Россия. В ней, как и в большинстве стран компьютерные программы считаются особым видом объектов авторского права, наиболее близким к литературным произведениям. Но такой статус не в полной мере отражает потребности оборота и сталкивается с определёнными теоретическими и практическими проблемами. В настоящем время можно выделить три основные проблемы: установление надлежащего правообладателя, плагиат в сфере разработки программного обеспечения и сложность передачи прав на компьютерные программы.
    Так, возникает вопрос: что собственно следует считать такой программой, и в какой мере одну программу можно соотносить с её аналогом? Тем самым возникает проблема авторства и плагиата для компьютерных программ.
    Программа для ЭВМ имеет как нематериальное — информация в виде последовательности операций с определённым назначением и воспроизводимая компьютером, так и материальное выражение — отдельная программа, записанная на жёстком диске компьютера, дискете, находящаяся в оперативной памяти ЭВМ. Вместе с тем программа определение программы как последовательности операций неадекватно отражает юридически значимые её проявления. Действительно, автор создаёт программу как целенаправленную последовательность команд для ЭВМ, но затем она проходит специфическую обработку для того, чтобы эта последовательность могла быть непосредственно воспринята ЭВМ без дополнительных средств. Но указанная обработка не является универсальной и при этом сама по себе является программой по созданию других программ на основе исходной последовательности команд. В результате получается программный продукт, полностью отличающийся от оригинального авторского по своей форме, но идентичный авторскому по содержанию.
    Если следовать логике придания компьютерным программам статуса литературных произведений (ст. 1261 ГК РФ), то с одной стороны, с момента создания программы в материальном воплощении у первичного, исходного правообладателя (как правило, автора) возникает комплекс исключительных имущественных прав именно на этот вариант воплощения своих идей в первоначальной форме218, а с другой стороны, существует возможность повторного воплощения уже в иной программе тех же самых идей и способов и при этом обе программы, из-за полного различия формы будут, как это ни парадоксально, признаны самостоятельными с позиции авторского права.
    Что же выражает сущность компьютерных программ? Представляется, что правильной было исходное положение о том, что первоначальная последовательность целенаправленных команд («исходный код»), которая создана автором, и является текстом программы, но, к сожалению, установить его тождественность по причине технической невозможности полного восстановления из конечного варианта программы невозможно. В судебной практике получила распространение лишь методика установления тождественности одного варианта программы с другим, незначительно модифицированным, и сводится к процедуре косвенного доказывания тождества программ через выяснение сходства внешнего вида («интерфейса») работающих программ219. Но этот способ лишь показывает сходство внешнего оформления, и поэтому его применение ограничено соотнесением с незначительно модифицированными программами и тем самым полностью не пригоден для выявления «программного плагиата».
    Однако после появления Информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. № 78 этот способ доказывания стал стандартной процедурой обеспечения доказательств, которая состоит в «проведении судебным приставом с участием специалиста … осмотра компьютеров … с целью выявления содержащихся в их памяти (на жёстких дисках) экземпляров программ для ЭВМ, авторские права на которые принадлежат заявителю, а также закрепления доказательств путём распечатки диалоговых панелей…», а также истребовании (!) копий документов, «подтверждающих правомерность введения в гражданский оборот экземпляров программы для ЭВМ»220. Таким образом, в настоящее время установлена процессуальная презумпция нарушения исключительных прав любым пользователем программного продукта.
    Вместе с тем представляется необходимым использовать следующую процедуру выявления степени тождества для доказательства (опровержения) плагиата по трём основным показателям: 1) основные, выражающие целенаправленность именно этой программы, операции исходного кода; 2) графическое и 3) звуковое оформление. При этом необходимо истребовать у автора (правообладателя) и лица, чьё авторство оспаривается, «текст программы»221 (так называемый «исходный код»), и сравнить важнейшие с точки зрения функциональной направленности их компоненты. Но сравнение «исходного кода» — это сопоставление лишь операций, команд программы, которые выражать одну и ту же идею, способ в различных формах, а в отсутствие придания патентной охраны программным операциям как способу, это действие не может быть достаточным222. Именно поэтому необходимо провести также соотнесение «неоперационных» частей программ — внешнего вида и звукового оформления.
    Другим не менее важным вопросом является проблема авторства программ для ЭВМ. В случае наличия одного автора, это почти не является проблемой и разрешается как и в случае с выявлением плагиата, но если авторов несколько, если один или несколько соавторов создают программы по гражданско-правовому договору или в рамках выполнения трудовых обязанностей, то возникают многочисленные трудности. Так, отсутствие официальной процедуры закрепления авторской принадлежности первичной документации программы ЭВМ на различных стадиях её создания приводит к многочисленным спорам между соавторами, авторами и их работодателями. Эта проблема может быть, на наш взгляд, решена с помощью различных форм независимого депонирования, а также через регулярное нотариальное удостоверение времени предъявления документов, отражающих процесс создания программы в рамках трудовой деятельности автора.
    Авторство тесно связано с принадлежностью исключительных имущественных прав и установлением надлежащего правообладателя. Так, судебная практика последнего времени не находит лучшего, чем обязать пользователя самостоятельно доказывать факт добросовестного приобретения программного продукта у неуправомоченного лица223. Считаем, что здесь нарушается как принцип диспозитивности процессуального доказывания, так и презумпция добросовестности лиц в гражданском праве.
    Как можно было уже заметить, без выяснения статуса программ для ЭВМ невозможна и передача прав на этот объект интеллектуальной собственности, так как предмет договора неопределён. Но даже выявив основную составляющую любого договора — предмет, в отношении результатов интеллектуальной деятельности всё-таки сложно выбрать надлежащую конструкцию договорного оформления. Возникает дилемма: или применять модель купли-продажи, о чём красноречиво высказываются в литературе224 и отчасти подтверждает закон225, или применять модель, сходную с передачей прав.
    С практической точки зрения применение норм о купли-продажи отвечает современным стандартам (прежде всего стран англо-саксонского права), но влечёт к неизбежному отождествлению программы-объекта интеллектуальной собственности и её материального воплощения (копии). Такое распространение норм приводит к необоснованному приданию вещно-правового статуса программа для ЭВМ, что обоснованно подвергается критике в литературе226. Судебная практика также отмечает невозможность смешения договоров купли-продажи экземпляров программы и договоров о передаче имущественных прав227. Действительно, если согласиться с возможностью непосредственного применения норм купли-продажи, то разве не эта модель предполагает безусловный и полный переход всех прав на предмет договора, воспринимаемый как вещь, пусть даже как бестелесная? Но и закон, и судебная практика говорит об обратном. Во-вторых, модель купли-продажи приводит к необходимости распространения норм об ответственности продавца не только за явные, но и за скрытые недостатки товара, что не соответствует практике самоустранения правообладателя от какой бы то ни было ответственности. В-третьих, модель купли-продажи имеет практическое применение только при полной уступке всех прав, но явно несостоятельна при лицензионной передаче программного обеспечения, так как устанавливает дополнительные ограничения прав лицензиата, не свойственные пределам осуществления прав, установленных законом.
    В настоящее время в качестве программ для ЭВМ начинают восприниматься и любые видео, аудио, литературные произведения на материальных носителях, совместимых с персональным компьютером и способные к самостоятельному воспроизведению. Так, художественные фильмы на DVD-дисках вместе с элементами программного обеспечения (DVD-меню) воспринимаются как неотъемлемая часть, так как являются аудиовизуальным отображением работы воспроизводящей программы228. Эта тенденция практики затрудняет попытки распространения на программные продукты квазипатентной регистрируемой процедуры, основанной на открытости исходного кода, так как наличие программы не исключает отсутствие патентоспособной технологии в её основе и не препятствует самостоятельному патентованию отдельных программных операций.
    Наличие у компьютерных программ статуса объектов авторского права приводит к необходимости чёткого определения в содержании договора объёма передаваемых прав, иначе неупомянутые останутся непереданными. Известной трудностью лицензионных соглашений является норма ст. 1241 ГК РФ. На наш взгляд, формулировка нормы неудачная и является бессистемным совмещением принципа территориального исчерпания прав на продукцию, маркированную товарным знаком, и принципа возможности однократной уступки прав из договора о полной или частичной передаче исключительных имущественных прав. Применительно к рассматриваемому случаю норма ориентирована прежде всего на бумажные носители информации, которые затруднительно копировать, сохраняя качество, с целью дальнейшей коммерческой выгоды от реализации. Но в случае с программами для ЭВМ, которые как и любая информация могут быть скопированы в полностью тождественном варианте, эта норма должна быть уточнена. Попытку ограничительного толкования предпринял Президиум ВАС России в Постановлении от 25.10.2005 г. № 3919/05, но эта попытка представляется неудачной. Рассматривая в надзорном производстве иск ЗАО «1С Акционерное общество» к ЗАО «Мир компьютеров», Президиум ВАС нашёл в действиях ЗАО «Мир компьютеров», которое осуществляло продажу CD-ROM с лицензионными программами истца и одновременно предоставляло всем своим покупателям права обмена этого диска с доплатой в течении неопределённого времени, «самостоятельный способ использования объекта авторских прав». Такой способ использования, по мнению Президиума ВАС, по своему экономическому и правовому содержанию является коммерческим прокатом, и поэтому подлежит обязательной договорной передаче.
    Представляется, что подобная позиция необоснованна с точки зрения действующего законодательства. Действительно, прокат подразумевает обязанность арендатора возвратить вещь, но именно программы для ЭВМ как результат творческой деятельности имеют двойственное — материальное и идеальное воплощение, которые не тождественны в правовом отношении, и поэтому, передавая права на лицензионное программное обеспечение и продавая его материальный носитель ЗАО «Мир компьютеров» поступал правомерно. К тому же, в рассматриваемом правоотношении обязанность продавца принять обратно материальный носитель – CD-ROM корреспондируется правом, а не обязанностью покупателя, то есть обязанность продавца не является кредиторской обязанностью арендодателя по принятию вещи, и поэтому возникшее обязательство не может быть прокатом. Кроме того, ВАС РФ в своём постановлении полностью проигнорировал необходимость правовой оценки обратной передачи прав, а не материального носителя. Так, если ЗАО «Мир компьютеров», повторно приобретая диск, не приобретал права, то в дальнейшем реализация таких дисков является незаконной (контрафактной), но если права были переданы, то на каком основании ЗАО «1С Акционерное общество» вмешивается в оспоримую сделку, стороной которой она не является. Вместе с тем, в этой ситуации обнаруживается не недостаток толкования закона, а неизбежное стремление программ для ЭВМ к выделению в качестве самостоятельного объекта интеллектуальной собственности.
    Условия договора о передаче прав на программный продукт. Интеллектуальная собственность, в том числе программы для ЭВМ и базы данных, носит черты товара, а значит, и программное обеспечение имеет меновую стоимость. Иными словами, правомочный владелец имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных вправе обменять их на такой же товар или продать. Программное обеспечение в соответствие с действующим законодательством приравнивается по правовому статусу к литературным произведениям.
    Общее условие о письменной форме договора о полной или частичной передаче исключительных имущественных прав распространяется и на договоры, связанные с использованием программ для ЭВМ. Допускается возможность соблюдения простой письменной формы в случае передачи прав по лицензионному договору при наличии на упаковке самого программного продукта условий договора, который считается заключённым, если электронный носитель, содержащий программный продукт, будет приобретён и распакован229 («обёрточная лицензия»)230. То есть заключением лицензионного договора являются конклюдентные действия со стороны приобретателя электронного носителя информации. Полагаем, что такой договор является договором присоединения и на него распространяются условия ст.428 ГК РФ. «Обёрточная» лицензия, как правило, содержит следующую информацию:
    - обращается внимание, что вскрытием упаковки экземпляра для ЭВМ или базы данных пользователь выражает свое согласие с условиями данного договора, и в связи с этим предлагается перед ее вскрытием внимательно с ним ознакомиться;
    - указывается возможность использования данного экземпляра произведения на одной ЭВМ, отмечая при этом недопустимость его использования в сети одновременно более чем одним пользователем. При этом оговаривается и возможность свободного (по желанию пользователя) использования результатов, полученных с помощью программ для ЭВМ или базы данных;
    - в случае несогласия пользователя с условиями лицензии ему предлагается немедленно возвратить нераспечатанную упаковку экземпляра программы для ЭВМ или базы данных вместе с соответствующей документацией продавцу.
    Например, законно распространяемые программные продукты корпорации “Майкрософт” содержат наряду с компакт-дисками либо дискетами лицензионное соглашение с покупателем, а также регистрационную карту пользователя, в которой указывается индивидуальный регистрационный номер, использующийся также для возможности доступа к содержащимся на компакт-диске программам.
    Согласно п. 5 ст. 1262 ГК РФ подлежат обязательной регистрации договоры о полной уступке всех имущественных прав на ранее добровольно зарегистрированную программу для ЭВМ или базу данных. Ранее действовало другое правило: программные продукты регистрировались, а по существу депонировались их сходные тексты; регистрация договора была добровольная и не была как-либо связана с регистрацией программы, но все последующие передачи исключительных имущественных прав (независимо от типа лицензии) подлежали обязательной регистрации. На наш взгляд, установленная процедура повторяет модель регистрации перехода прав на недвижимое имущество, следуя в этом проприетарной концепции, устанавливает своеобразный «титул собственника» и обязывает вносить изменения в Реестр программ (баз данных) даже бездоговорный переход всех исключительных имущественных прав, сведения об изменении231 правообладателя публикуют в официальном издании уполномоченного органа (Роспатент).
    Из-за прямого указания п. 5 ст. 1262 ГК РФ исключён добровольный порядок регистрации лицензионных договоров. Переход исключительного права прямо указывает на договор отчуждения. Вместе с тем, в силу имеющейся у нас позиции, мы считаем формулировку п. 5 ст. 1262 ГК РФ требующей соответствующего изменения, однако, исходя из требований оборотоспособности, выступаем за то, чтобы не регистрировалась частичная передача прав на условиях неисключительной (партикулярной) лицензии.
    Можно выделить следующие существенные условия лицензионного договора, предметом которого являет исключительные права на электронные программные продукты:
    - объём и способы использования программы для ЭВМ и электронной базы данных, которые должны быть максимально детализированы в соглашении, так как отсутствующие использования считаются непереданными (непредоставленными). Исходя из анализа договорной практики по содержанию предоставляемых прав можно выделит следующие типичные лицензионные договоры: договор на выпуск в свет программы; договор, предусматривающий определённый способ воспроизведения программы; договор на распространение программы для ЭВМ или базы данных; договор на модификацию программы, в том числе локализацию;
    - порядок выплаты и размер вознаграждения;
    - срок действия договора, причём максимальный срок охраны — 70 лет.
    С учетом специфики предмета договора стороны могут включить в договор дополнительные условия, связанные с возможностью переуступки имущественных прав, соблюдением конфиденциальности, правами сторон на модификацию и усовершенствование объекта исключительных прав, обеспечения доступа к исходному коду, порядок поставки программного продукта, его установки, условия об обучении навыкам работы с программным обеспечением, условия о технической поддержке.
    Лицензионный договор о передаче имущественных прав на программы для ЭВМ и базы данных (с различным объемом этих прав и способов использования), следует отличать от договоров на передачу экземпляров программ: передача сама по себе не влечет за собой передачи каких-либо исключительных прав232. В связи с этим представляется неверным указание некоторых авторов, что предметом передачи программного продукта может выступать какое-либо «титульное право»233. Действительно, категорически нельзя согласиться с тем, что владение экземпляром программного продукта на каком-либо материальном носителе влечёт установление права. Исключительное право не связано с материальным объектом, который может являться лишь носителем соответствующей информации. Вместе с тем, непонимание этого очевидного факта приводит к судебным спорам. Так, организация «С» (далее — истец) обратилась в арбитражный суд г. Москвы с иском к Управлению Федеральной налоговой службы ЦАО г. Москвы о признании недействительным решения № 20/836 от 18 июня 1998 года о взыскании с истца дополнительных сумм налога при установлении занижения прибыли. Поводом к рассмотрению дела стало заключение истцом договоров купли-продажи с авторами на приобретение созданных ими компьютерных программ. Ответчик утверждал, что договоры купли-продажи по существу являются авторскими, поэтому имеется основание для увеличения налогооблагаемой базы и привлечения к налоговой ответственности. Арбитражный суд при повторном рассмотрении дела по первой инстанции согласился с доводами истца234.
    Однако, как следует из материалов указанного дела, по договору между организацией «С» и авторами программного продукта продавец обязуется передать в собственность покупателя программу в виде электронной копии материалов на магнитном носителе. Последняя формулировка приводит к различному толкованию. Так, Л.А. Трахтенгерц справедливо считает, что поскольку передаётся имущественное право как объект, то по отношению к нему не может устанавливаться вещное право собственности, а применительно к программным продуктам установлению права собственности на экземпляр произведения должно сопутствовать договорное предоставление права использования объекта интеллектуальной собственности. Вместе с тем, кассационная инстанция, направляя дело на повторное рассмотрение по процессуальным основаниям подтвердила, что «суд не вправе давать переоценку этим договорам, исходя из фактической сути, и рассматривать экземпляр программы как объект авторского права, объект интеллектуальной собственности, а не вещь и не объект права собственности»235.
    Таким образом, суд, фактически разделив право на материальный объект и исключительное право, отказался учитывать особенность правового регулирования программ для ЭВМ, подразумевающую обязанность владельца экземпляра программного продукта заключить договор о передачи исключительного права (п.1 ст.14 Закона РФ «О правовой охране программ для ЭВМ», в настоящее время — ст. 1227 ГК РФ).

    Выводы из содержания третьей главы:

    1. Пределы осуществления абсолютного права интеллектуальной собственности определяются законом и договором с правообладателем. Но, как правило, законом строго не определяется позитивное содержание отдельного абсолютного права, а фиксируется в пределах осуществления абсолютного права на нематериальный объект наиболее широким способом, тем самым формируется самостоятельный вид объекта права интеллектуальной собственности;
    2. «Открытая лицензия», «принудительная лицензия», а также «договор присоединения» (п. 3 ст. 1286 ГК РФ) являются способами заключения соответствующих лицензионных договоров, а не их отдельными видами (подвидами);
    3. Введение коммерческого обозначения российским законодателем призвано облегчить постепенный переход развивающегося российского бизнеса к достаточно дорогостоящей процедуре регистрации товарных знаков, поддержанию их охраны, а также создаёт предпосылки для возможного подтверждения приоритета использования ещё незарегистрированных соответствующим образом брендов;
    4. Статья 1272 ГК РФ должна применяться в ограничительном толковании и не означает существования бездоговорного перехода исключительных имущественных прав в части их действия на территории России при распространении ранее введённого в гражданский оборот оригинала или экземпляра произведения. Данная статья является не совсем удачным сочетанием правила «исчерпания прав на товарный знак» и права на однократную уступку исключительных имущественных прав (как правило, в объёме неисключительной лицензии) на нематериальный объект, тесно связанный со своим материальным носителем (книга, установочный диск программного продукта, мультимедийный диск и т.п.);
    5. Предложения по совершенствованию законодательства:
      — Коммерческое обозначение. Представляется необходимым устранить пробел правового регулирования в соотношении формулировок ст. 132 ГК РФ и параграфа 4 главы 76 ГК РФ, определиться в подходе о соотношении данного объекта и предприятия как единого имущественного комплекса, подлежащего государственной регистрации;
      — Программные продукты. Полагаем, что следует уточнить порядок регистрации договоров, связанных с распоряжением исключительным правом на программы для ЭВМ, и внести соответствующие изменения в статью 1262 ГК РФ. Кроме того, в формулировку п. 5 ст. 1262 ГК РФ надо внести изменения: уточнить процедуру государственной регистрации соответствующих договоров, установив необходимость регистрации договора отчуждения и исключительной лицензии, но исходя из требований оборота, выступаем за то, чтобы не регистрировалась частичная передача прав на условиях неисключительной (партикулярной) лицензии;
      — Электронные базы данных. Предлагается уточнить категорию «существенные финансовые, материальные, организационные затраты» в п. 1 ст. 1334 ГК РФ в части конкретизации этого критерия (например, установить денежный эквивалент минимальных расходов на создание электронной базы данных для определения их существенности). Кроме того, считаем важным скорректировать формулировку содержания исключительных прав (абзац второй п. 2 ст. 1333 ГК РФ) в части приведения в соответствие с абзацем вторым п.1 ст. 1334, пп. 4 п. 1 ст. 1304 ГК РФ, то есть на законодательном уровне устранить недостаток юридической техники, определиться, информация каких баз данных охраняются от извлечения — всех баз данных или только электронных (абзац второй п.2 ст. 1260 ГК РФ) и соответственно уточнить наименование § 5 главы 71 ГК РФ, её статей;
      — Патентные права. Содержание ст. 1368 ГК РФ, на наш взгляд, следует скорректировать, включив в него указание на то, что «безотзывная в течение указанного срока публичная оферта должна содержать все существенные условия будущего, потенциального лицензионного договора, в том числе механизм определения цены (или твёрдую цену), срок, а также объём предоставляемых имущественных прав, достаточный для использования изобретения (полезной модели, промышленного образца) по назначению». Кроме того, необходимо внести в ст. 1368 ГК РФ соответствующие поправки о размере заранее установленной законом компенсационной неустойки..


    Список использованных источников


    1. Основные нормативные правовые акты и судебные решения.
      1. Конвенция по охране промышленной собственности (Париж, 20 марта 1883 г.). / Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.— 1996.— № 2.
      2. Международная конвенция об охране интересов артистов - исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций (Рим, 26 октября 1961 г.). / Бюллетень по авторскому праву. 1992. Т. ХХV. № 1. С.33.
      3. Бернская Конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт ВОИС, 24 июля 1971 г.) / Свод нормативных актов ЮНЕСКО.— М., 1993 г.,— 500 с.
      4. Конвенция об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм (Женева, 29 октября 1971 г.). / Сборнике действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами.— М., 1979 г., вып. XXXIII.— 95 с.
      5. Конституция Российской Федерации. — М.: «Проспект», 2001. — 48 с.
      6. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 6 декабря 2007 г. N 333-ФЗ) / Собрание законодательства РФ. —10.12.2007 — № 50. — Ст. 6246.
      7. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 № 14-ФЗ (в ред. Федерального закона от 6 декабря 2007 г. N 334-ФЗ) / Собрание законодательства РФ. —10.12.2007 — № 50. — Ст. 6247.
      8. Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть четвёртая) от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ / Собрание законодательства РФ. —25.12.2006. — № 52 (часть I). — Ст. 5496.
      9. Федеральный Закон от 29.07.2004 № 98-ФЗ "О коммерческой тайне". / Собрание законодательства РФ.— 09.08.2004.— № 32. Ст. 3283.
      10. Постановление Правительства РФ от 21.03.1994 № 218 "О минимальных ставках авторского вознаграждения за некоторые виды использования произведений литературы и искусства". / Собрание актов Президента и Правительства РФ.— 28.03.1994.— № 13. Ст. 994.
      11. Постановление Правительства РФ от 17.05.1996 № 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)". / Собрание законодательства РФ.— 20.05.1996 — № 21. Ст. 2529.
      12. Постановление Конституционного Суда РФ от 28.03.2000 № 5-П "По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И.В. Савченко. / Собрание законодательства РФ.— 03.04.2000.— № 14. Ст. 1533.
      13. Письмо Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 августа 1995 г. № ОМ-230 "О перечне международных договоров, в исполнении которых участвуют арбитражные суды России". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. —1995.— № 11.
      14. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.07.1997 № 19 "Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. — 1997.— № 10.
      15. Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.1999 N 47 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. —1999.— № 11.
      16. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13 декабря 2007 г. N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности". / Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. —2008 г. — № 2.
    Утратившие силу на 1 января 2008 года:
      1. Закон СССР от 31.05.1991 № 2213-1 "Об изобретениях в СССР". / Ведомости СНД СССР.—1991.— № 25. Ст. 703.
      2. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3526-I "О правовой охране топологий интегральных микросхем" (с изменениями от 9 июля 2002 г., 2 ноября 2004 г., 2 февраля 2006 г.). / Российская газета от 21 октября 1992 г.; Собрание законодательства РФ. —15.07. 2002.— № 28.— Ст. 2786; Собрание законодательства РФ. —8.11.2004. — № 45. — Ст. 4377; Собрание законодательства РФ. — 6.02.2006. — № 6. — Ст. 636.
      3. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в ред. от 11.12.2002 г. № 166-ФЗ, с изм., внесенным Федеральным законом от 24.12.2002 № 176-ФЗ). / Собрание законодательства РФ. — 16.12.2002. — № 50. — Ст. 4927; Собрание законодательства РФ. — 30.12.2002. — № 52 (ч.1).— Ст. 5132.
      4. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 «Патентный закон» (в ред. от 7.02.2003 № 22 –ФЗ. / Собрание законодательства РФ. — 10.02.2003. — №6. — Ст. 505.
      5. Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3523-I "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (в ред. от 2.11.2004 № 127-ФЗ). / Собрание законодательства РФ. —8.11.2004. — № 45. Ст. 4377.
      6. Закон РФ от 9 июля 1993 г. № 5351-I "Об авторском праве и смежных правах" (в ред. от 20.07.2004 № 72-ФЗ). / Собрание законодательства РФ.. — 26.07.2004. — № 30. — Ст. 3090.
      7. Закон РФ от 6 августа 1993 г. N 5605-1 "О селекционных достижениях". / Российская газета от 3 сентября 1993 г.

    2. Монографии, учебная литература
    1. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х томах, том 1. М.: АО «ЦентрЮрИнфор». — 2002. — 490 с.
    2. Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе. Лекция, прочитанная на юридическом факультете МГУ. М.: Издательство МГУ, 1959. — 45 с.
    3. Близнец И. А. Государство и творчество: авторские и смежные права. Пути взаимодействия / Близнец И.А.; Федотов М.А.; Лукницкий С.П. Роспатент; ФИПС; М.: [б. и.] , 2001. — 70 с.
    4. Близнец И. А., Валетт, Б. и др. Правовая охрана интеллектуальной собственности / И. А.Близнец; Российская академия правосудия; Посольство Франции в России; Науч. ред.: В. В. Горшков, Э. Шлоссер М.: [б. и.], 2003 363 с.
    5. Близнец И.А., Леонтьев К.Б. Комментарий к закону Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах".— М.: ПАТЕНТ , 2006. — 84 с.
    6. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: общие положения. — М.: «Статут», 2002. — 848 с.
    7. Бромберг Г.В. Интеллектуальная собственность. Основной курс: учебное пособие. — М.: «Приор-издат», 2004. — 464 с.
    8. Бакунцев А.В. Авторское право на произведения литературы в Российской империи: законы, постановления, международные договоры (1827-1917). — М.: Издательство «ВК». — 2005. — 91 с.
    9. Бентли Л., Шерман Б. Право интеллектуальной собственности: Авторское право / Пер. с англ. В.Л. Вольфсона. — СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2004. — 535 с.
    10. Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. М., 1998.
    11. Генкин Д.М. Право собственности в СССР. — М.: Юрид. литература, 1961. — 222 с.
    12. Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. — М.: «Статут», 2002. — 222 с.
    13. Гражданское право. Том 2, полутом 1/ Учебник под ред. Суханова Е.А. — 2-е изд., перераб., доп. М., 2000. — 704 с.
    14. Гражданское право. Том 1. / Учебник под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. — 6-е изд., перераб., доп. М.: ТК Велби, изд-во Проспект, 2005. — 776 с.
    15. Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права (Прологемоны к общей теории гражданского права). Том 1. — Спб.: типография М.М. Стасюлевича, 1900. — 300 с.
    16. Гульбин Ю.Т. Исключительные права на средства индивидуализации товаров — товарный знаки, знаки обслуживания, наименование мест происхождения товаров: Гражданско-правовой аспект. — М.: Статут, 2007. — 284 с.
    17. Дозорцев В.А. Интеллектуальные права: Понятие. Система. Задачи кодификации. Сборник статей / Исследовательский цент частного права. — М.: Статут, 2005. — 416 с.
    18. Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. — Л.: ЛГУ.— 1988. — 176 с.
    19. Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юридическая литература, 1963.
    20. Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении. Очерки по гражданскому праву. — Л., 1957.
    21. Калятин В.О. Интеллектуальная собственность. М.: Норма, 2000.
    22. Маганизер Я.М. Объект права. Очерки по гражданскому праву. — Л., 1957.
    23. Мейер Д.И. Русское гражданское право (в двух частях). По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. — Изд. – 2-е, испр.— М.: «Статут», 2000. — 813 с.
    24. Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Основы авторского права. — М.: ИНИЦ Роспатента, 2004. — 215 с.
    25. Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. — М.: Университет, 2002. — 432 с.
    26. Оуэн Л. Приобретение и продажа авторских прав на литературные произведения. — М.: Аспект Пресс, 2000. — 215 с.
    27. Пиленко А.А. Право изобретателя. — М.: Статут, 2001.
    28. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Изд. 3-е, стереотип.— М.: «Статут», 2001. — 354 с.
    29. Рузакова О.А. Комментарий к части четвёртой Гражданского кодекса Российской Федерации. — М.: Издательство «Экзамен», 2007. — 766 с.
    30. Сарбаш С.В. исполнение договорного обязательства. — М.: Статут. — 2005. — 636 с.
    31. Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — М.: ООО «ТК Велби», 2003. — 752 с.
    32. Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. — М.. Издательство РФН СССР. — 283 с.
    33. Симкин Л.С. Программы для ЭВМ: правовая охрана. (Правовые средства против компьютерного пиратства). — М: Городец, 1998 г. — 156 с.
    34. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. — М.: Дело, 2000. — 512 с.
    35. Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве. — Л., 1983. — 152 с.
    36. Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. — М.: Изд-во Норма, 2002. — 176 с.
    37. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права (издание второе, исправленное и дополненное), серия 2. Труды русских учёных заграницей» (под ред. проф. А.И. Каминка), том 4, части 1-2. — Берлин: Издательство «Слово», 1923. — 439 с.
    38. Толстой Ю.К. К теории правоотношений. — Л., 1959. — 86 с.
    39. Федотов М.А. Право массовой информации в Российской Федерации — М.: Международные отношения , 2002. — 623 с.
    40. Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. — М., 1974
    41. Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут — 2004. — 542 с.
    42. Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962.
    43. Шкредов В.П. Экономика и право (о принципах исследования производственных отношений в связи с юридической формой их выражения). — М.: Экономика. — 1967. — 189 с.
    44. Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961.
    45. Guibault, Lucie M.C.R. Copyright limitations and contracts. An analysis of the contractual overridability of limitations on copyright. — London, Kluwer Law International, 2002. — 377 p.
    46. McKendrick, Ewan Contract law: text, cases, and materials. — NY: Oxford Univ. Press, 2003. — 1239 p.

    3. Диссертации, научные статьи и публикации
     
    1. Абрамова Н. Лицензии организаций по коллективному управлению авторскими правами в российском законодательстве» // Интеллектуальная собственность. Авторские и смежные права. — 2004.— № 8. — С. 12-19.
    2. Ананьева Н. Переговорная и лицензионная практика сотрудничества с телерадиовещательными компаниями в России // Интеллектуальная собственность. Авторские и смежные права. — 2004.— № 8. — С. 35-41.
    3. Альтудов А.Ю. Договорные и внедоговорные правоотношения в гражданском праве: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 2005. — 175 с.
    4. Андрюшин А.Г. Интеллектуальная собственность и гражданско-правовые способы её защиты: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.03. — Волгоград, 2006. — 206 с.
    5. Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в глобальной компьютерной сети "Интернет": проблемы гражданско-правового регулирования в России и США (сравнительно-правовой анализ): Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 2004. — 210 c.
    6. Близнец И.А. Конституционно-правовая и международно-правовая защита интеллектуальной собственности: Дисс. … к.ю.н.: 12.00.10. — М., 1997. — 149 с.
    7. Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: Дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2004. — 207 с.
    8. Верина О.В. Лицензионные договоры на объекты интеллектуальной собственности и информации: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 1997. — 143 с.
    9. Виталиев Г. Интеллектуальная собственность: лицензионный договор // Лицензионное обозрение.— 2001.— № 5. — С. 28-31.
    10. Гаврилов Э.П. Патентные договоры: правовое регулирование // Патенты и лицензии. — 2003.— № 10. — С. 47-55.
    11. Городов О.А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.04. — М., 1999.
    12. Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права. — 1905. — № 7. — С. 157-196.
    13. Гульбин Ю.Т. Особенности авторского договора как способа передачи имущественных прав на программное обеспечение для ЭВМ // Юридический мир .— 2000 .— №7. — С. 23-30.
    14. Гульбин Ю.Т. Об исключительности прав на объекты интеллектуальной собственности // Юридический мир. — 2002.— № 8. — С. 29-32.
    15. Гульбин Ю.Т. Основания перехода исключительных прав на товарный знак // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2004.— № 4. — С. 42-49.
    16. Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир. — 2000. — №6. — С.25-35.
    17. Дорохин С.В. Деление права на публичное и частное. Поиск критериев // "Юрист".—2002.— № 9. — С. 2-13.
    18. Евдокимова В.Н. Судебно-арбитражная практика по лицензионным договорам // Патенты и лицензии.— 2001.— №12. — С. 38-42.
    19. Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии.— 2004.— №8. — С. 32-44.
    20. Калинина Д. Правовая природа разрешения на регистрацию объекта авторского права в качестве товарного знака // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— №1. — С. 17-25.
    21. Каминский В.В. Передача авторских прав по договору: автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006.
    22. Калятин В.О. Проблема установления юрисдикции в Интернете // Законодательство.— 2001. — № 5. — С. 33-42.
    23. Карпова Н. Правовая охрана и лицензирование ИС в России // Интеллектуальная собственность.— 2000.—№ 9. — С. 44-57.
    24. Кирдяшова Е.В. Категория «Интеллектуальной собственности»: историко-правовой анализ: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.01. — М., 1998.
    25. Корчягин А., Орлова Н., Нарумова О. Системный анализ патентования иностранных изобретений в России // Интеллектуальная собственность.— 2000.— № 9. — С. 16-25.
    26. Маковский А.Л. Американская история // Вестник гражданского права. — 2007. — № 1. Приводится по тексту, размещённому в СПС «КонсультантПлюс»
    27. Максименко В.А. Особенности проведения экспертных исследований по делам о нарушении авторских и смежных прав в сфере оборота контрафактной продукции // Вестник криминалистики. — 2003.— Выпуск 1 (5). — С. 86-89.
    28. Малиновский Д.А. Актуальные проблемы категории субъективного вещного права: Дисс. … канд. юрид. наук. — М., 2002. — 149 с.
    29. Мерзликина Р. Юридическое равенство сторон и баланс публичных и частных интересов как принципы интеллектуального права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— № 7. — С. 16-23.
    30. Мирзоян С.М. К вопросу об исключительном характере авторских прав // Юрист. — 2000.— № 11. — С. 38-40.
    31. Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. — Спб., 2003. — 264 c.
    32. Моисеева О. Применение авторского законодательства и законодательства о смежных правах при создании и использовании web – сайта в сети Интернет» // http://www.russianlaw.net/law/doc/a104.htm (21 октября 2000 г.)
    33. Калятин В.О. Проблема установления юрисдикции в Интернете // Законодательство. — 2001.— № 5. — С. 34-43.
    34. Карпова Н. Правовая охрана и лицензирование ИС в России // Интеллектуальная собственность. — 2000.— № 9. — С. 44-57.
    35. Наумов В.Б. Проблемы реализации авторских прав в сети Интернет» // http: //www.russianlaw.net/law/doc/a09.htm.
    36. Наумов В.Б. Защита прав на интеллектуальную собственность в Интернете// Патенты и лицензии.—2001.— № 4. — С. 20-26.
    37. Петровский С.В. Правовое регулирование оказания Интернет-услуг. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. — 189 с.
    38. Погуляев В. Ещё раз о ноу-хау // Интеллектуальная собственность. Промышленная собственность. — 2004.— № 5. — С. 15-21.
    39. Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. — Вып. 1. 1928.
    40. Рузакова О.А., Дмитриев С.В. Авторские и смежные права в Интернете // Законодательство.— 2001. — № 9. — С. 45-50. 
    41. Рясенцев В.Н. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция — 1962 — №9.
    42. Савельева И.В. Авторский лицензионный договор: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 1980. — 213 с.
    43. Свядосц Ю.И. Патентно-правовые проблемы охраны советского экспорта: Дисс. … доктора юрид. наук: 12.00.03. — М., 1980.
    44. Скловский К.И. Проблемы собственности и владения в гражданском праве России: Дисс. … доктора юрид. наук: 12.00.03. — М., 1999. — 535 с.
    45. Соколов С. Работа над текстом договора: соглашение о приобретении программного обеспечения // Интеллектуальная собственность. — 2000. — № 6. С.45-53.
    46. Соколов С. Работа над текстом договора: соглашение о приобретении программного обеспечения // Интеллектуальная собственность. — 2000. — № 7.— С.50-61.
    47. Степанова О.А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 1998. — 240 c.
    48. Степанова А.В. Интеллектуальные права как совокупность имущественных и личных неимущественных прав [Электронный ресурс]: Дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.03. — Волгоград, РБД, — 2006.
    49. Строгович М.С. Вопросы теории правоотношений // Советское государство и право. — 1964. — № 6. — С. 51-61.
    50. Трахтенгерц Л.А. Договоры о передаче прав на компьютерные программы // «Адвокат».— 1999.— №6.— С. 28-31.
    51. Уваркин Г. И. Содержание и границы исключительных авторских и смежных прав // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права — 2005. — № 11. — С. 2-8.
    52. Уваркин Г.И. Правовые проблемы осуществления и защиты авторских и смежных прав: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.03. — М., 2006. — 176 с.
    53. Фридман В.Э. Договор коммерческой концессии // Патенты и лицензии. — 2004.— №8. — С. 44-50.
    54. Ханбеков Р.Р. Уступка патента: есть вопросы // Патенты и лицензии. — 2004.— № 9. — С. 22-25.
    55. Царёв Д.Н. Эволюция категории «объект правоотношения» в отечественной юриспруденции: Дисс. … канд. юрид. наук: 12.00.01. — Коломна, 2004. — 184 с.
    56. Цитович Л.В. Проблемы правового регулирования интеллектуальной собственности в России (исторический и сравнительно-правовой аспекты) // Юрист. — 2004.— № 4. — С. 32-37.
    57. Шпак Е.С. Передача прав на использование товарных знаков: лицензионный договор // Юрист. — 2004.— № 1. — С. 27-31.
    58. Энтин В. Авторское право и смежные права в европейском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— № 9. — С. 40-48.

    1 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — М.: ООО «ТК Велби», 2003. — 752 с.
    2 Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир. — 2000. — №6. — С.25-35.
    3 Гаврилов Э.П. Патентные договоры: правовое регулирование // Патенты и лицензии. — 2003.— № 10. — С. 22-25.
    4 Наумов В.Б. Право и Интернет: очерки теории и практики. — М.: Книжный дом «Университет», 2002. — 432 с.; Наумов В. Б. Защита прав на интеллектуальную собственность в Интернете // Патенты и лицензии.—2001.— № 4. — С. 20-26.
    5 Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Основы авторского права. — М.: ИНИЦ Роспатента, 2004. — 215 с; Рузакова О.А., Дмитриев С.В. Авторские и смежные права в Интернете // Законодательство.— 2001. — № 9. — С. 45-50.
    6 Здесь и далее для целей исследования словосочетание термин «интеллектуальная собственность» будет применяться ограничительно, подразумевая оборотоспособную часть — «интеллектуальную собственность как абсолютное право в части имущественной составляющей». Вместе с тем, автор разделяет общую концепцию дуализма прав на результаты интеллектуальной деятельности (имущественная и неимущественная составляющая) — подробнее см. главу первую исследовательской работы.
    7 Постановление ВС СССР от 31 мая 1991 г. N 2214-1 "О введении в действие Закона СССР "Об изобретениях в СССР".
    Здесь и в последующем изложении международные договоры, акты российских органов государственной власти, в том числе судебные решения, цитируются по ИПО ГАРАНТ.
    8 Закон СССР от 10 июля 1991 г. N 2328-I "О промышленных образцах".
    9 Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. N 3517-1.
    10 Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в ред. от 11.02.2002 г. № 166-ФЗ, с изм., внесенными Федеральными законами от 24.12.2002 № 176-ФЗ). / СЗ.— 16.12.2002 .— № 50 Ст. 4929; СЗ.— 30.12.2002.— № 52 (ч. 1). — Ст. 5132. Далее — Закон РФ «О товарных знаках».
    11 Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах"
    12 Цитович Л.В. Проблемы правового регулирования интеллектуальной собственности в России (исторический и сравнительно-правовой аспекты) // Юрист. — 2004.— № 4. — С. 33.
    13 Степанов С.А. Имущественные комплексы в российском гражданском праве. М.: Издательство Норма, 2002. — С. 111 – 112.
    14 В том числе права и обязанности из длящихся лицензионных правоотношений, правоотношений по отчуждению исключительного имущественного права с условием о выплате роялти в течение всего срока действия договора.
    15 См.: Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: Из истории цивилистической мысли. Гражданское правоотношение. Критика теории «хозяйственного права». М.: Статут, 2000. С. 256; Чеговадзе Л.Д. Структура и состояние гражданского правоотношения. М., 2004. С. 61.
    16 Договор (соглашение) по торговым аспектам интеллектуальной собственности (Agreement on trade-related aspects of intellectual property rights), принятый в ходе Уругвайского раунда переговоров стран-участниц Всемирной торговой организации (ВТО) в Маракеше 15.04.1994 г..
    17 Косвенным подтверждением этого служит абзац четвёртый п. 2 ст. 256 ГК РФ, устанавливающий, что принадлежащие автору исключительные имущественные права не входят в общее имущество супругов, и только доходы, полученные от использования таких прав, могут стать частью общего имущества, если договором между супругами не предусмотрено иное.
    18 Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. — М., «Проспект», 2004, с. 19. Андрюшин А.Г. Интеллектуальная собственность и гражданско-правовые способы её защиты: дисс. … к.ю.н., 12.00.03. — Волгоград, 2006, с. 9-10. Вместе с тем, например, О.А. Городов, признавая исключительный характер права интеллектуальной собственности, воспринимает само понятие как совокупность юридических средств комплексного характера, которые включают, но не ограничиваются исключительными правами (См. Городов О.А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования: дисс. … д-ра юрид. наук, 12.00.04. — М., 1971, с. 70)
    19 Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир.— 2000.— №6. С. 25.
    20 Сергеев А.П., указ. соч., с. 108-109.
    21 Серебровский В.И. Вопросы советского авторского права. М., 1956, с. 32.
    22 Ионас В.Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М.: Юридическая литература, 1963 — с. 25.
    23 Поэтому следует согласиться с мнением О.А. Городова о том, что «для продуктов духовной деятельности важен не только факт их обособления, но и факт их объективации, дающий возможность третьим лицам воспринимать этот результат, то есть овеществлённую его абстракцию» (Городов О.А. Интеллектуальная собственность: правовые аспекты коммерческого использования: дисс. … д-ра юрид. наук, 12.00.04. — М., 1971, с. 15).
    24 Именно юридически значимые аспекты фактических действий, а не все возможные проявления активности человека в реальной жизни, так как собственно восприятие и интерпретация субъективны, непосредственно связаны с проявлением личности человека и не могут регулироваться правом.
    25 В связи с этим необходимо заметить, что из анализа международных правовых актов автор не разделяет странный вывод А. Л. Маковского, что международными договорами в сфере интеллектуальной собственности любому государству позволено «СОЗДАВАТЬ СВОИ СОБСТВЕННЫЕ ВНУТРИГОСУДАРСТВЕННЫЕ ПРАВИЛА во исполнение этих норм или в отступление от них (курсив — наш)» (Маковский А.Л. Американская история // Вестник гражданского права. — 2007. — № 1. Цит. по СПС «КонсультантПлюс»).
    26 Дозорцев В.А. Понятие исключительного права // Юридический мир.— 2000.— №6. С. 26-27.
    27 См. Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. Л., ЛГУ, 1988. С. 16-17.
    28 Егоров Н.Д. Система гражданского права // Гражданское право: учебник в 3 т., т. 1. — 6-е изд., перераб. и доп. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. — М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2005. — § 5 гл.1. — С. 31-32, с. 34.
    29 Серебровский В.И., указ. соч., с. 101.
    30 Серебровский В.И., указ. соч., с. 107. В этом признании условности деления авторских прав на имущественные и личные неимущественные права, В.И. Серебровский солидарен с М.В. Гордоном (см. Гордон М.В. Советское авторское право. М., Госюриздат, 1955, с. 77-78).
    31 Следует согласиться с Н.Д. Егоровым, что в отношении личных неимущественных прав автора применим только метод всеобщего запрета (см. Егоров Н.Д., Гражданско-правовое регулирование общественных отношений. Л., ЛГУ, 1988, с. 39). Но на имущественные права автора, по-нашему мнению, распространяется как метод права требования, свойственный обязательственному праву и характерный для реализации передачи исключительных прав (см. Егоров Н.Д., там же), так и метод наиболее полной имущественно-распорядительной самостоятельности в сочетании с методом всеобщего запрета нарушения имущественных прав правообладателя.
    32 Заметим, что вне пределов осуществления правообладателем отдельных исключительных прав находиться не только незаконное их использование, нарушающее имущественные права других правообладателей, но и вполне правомерное, дозволенное законом для всех или для отдельных категорий лиц ограниченное в интересах общества, стабильности экономического оборота, развития конкуренции, осуществления прав личности на информацию определённо-возмездное и безвозмездное использование объекта интеллектуальной собственности, а также признание свободы использования результатов творческой деятельности вне сферы правовой охраны в качестве объектов исключительных прав. При этом осуществление данных прав происходит, действительно, вне пределов прав правообладателей, но в пределах соответствующих самостоятельных субъективных прав всех или отдельных категорий лиц. Таким образом, вне пределов осуществления прав правообладателя могут находиться субъективные права других лиц, более того, правообладатель может при определённых условиях действовать, имея самостоятельное субъективное право на основе закона.
    33 Следует согласиться с В.А. Рыбаковым, что пределы осуществления «определяются смыслом и назначением субъективного права, допустимыми формами осуществления» (См. Рыбаков В.А. Проблемы формирования гражданско-правовой активности. Вопросы теории и практики: дисс. … д-ра юрид. наук, 12.00.03. — Рязань, 1993, с. 30).
    34 Рясенцев В.Н. Условия и юридические последствия отказа в защите гражданских прав // Советская юстиция — 1962 — №9, с. 9.
    35 В ином случае сложно было бы определить пределы осуществления одного субъективного права в отличие от пределов осуществления другого субъективного права, и определялись бы пределы осуществления права вообще, в противопоставлении права и его отсутствия.
    36 В отношении объектов авторского права в момент создания правообладателем имущественных прав является автор, если только автор не осуществляет свою творческую деятельность в рамках трудового договора. С другой стороны, в отношении объекта патентных прав имущественные права возникают только в момент выдачи патента, и поэтому могут возникнуть у иных лиц, кроме автора изобретения.
    37 Степанова О.А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: дисс. … к.ю.н., 12.00.03. — М., 1998, с. 44.
    38 Степанова О.А., указ. дисс. … к.ю.н., с. 45.
    39 Сергеев А.П., указ. соч., с. 20. Вместе с тем, нельзя согласиться в полной мере с позицией Е.В. Кирдяшовой, о том, что экономические отношения интеллектуальной собственности «регламентируются не только в рамках гражданского, но и в рамках иных отраслей права» (Кирдяшова Е.В. Категория «Интеллектуальной собственности»: историко-правовой анализ: дисс. … к.ю.н., 12.00.01. — М., 1998, с. 114-115). Представляется, что будучи отношениями между людьми, отношения интеллектуальной собственности носят взаимооценочный характер и вполне могут регулироваться нормами гражданского права, устанавливая при этом определённые публично-правовые ограничения и не относя эти ограничения к предмету регулирования административного, трудового или конституционного права и при этом имея «качественную однородность общественных отношений» (см.: Кирдяшова Е.В., указ. дис. … к.ю.н., с. 158-159, с. 165).
    40 См.: Гаврилов Э.П. Авторское право. Издательские договоры. Авторский гонорар. М., 1998. С. 10.
    41 См.: Близнец И.А. Конституционно-правовая и международно-правовая защита интеллектуальной собственности: дисс. … к.ю.н., 12.00.10. — Москва, 1997, с. 21.
    42 Ранее в литературе был указан в качестве самостоятельного признак «существенной новизны» (Ионас В.Я., указ. соч., с. 11-23), который по справедливому замечанию А.П. Сергеева (Сергеев А.П., указ. соч., с. 111), не может относиться ко всем объектам интеллектуальной собственности, так как характерен лишь для промышленной собственности (в частности, для патентной охраны). Вместе с тем, предполагается уточнить этот признак следующим: сравнительная новизна произведения предполагает наличие различий формального характера для большинства объектов интеллектуальной собственности (объектов авторских и смежных прав, средств коммерческой индивидуализации, коммерческой информации) и содержательного отличия для объектов патентных прав.
    В связи с этим следует не согласиться с Э.П. Гавриловым в необходимости выделения двух критериев — объективной и субъективной новизны — в авторском праве и определении объективной новизны как характеризуемой «неизвестностью результата не только для лица, получившего этот результат, но и для других лиц» (см. Гаврилов Э.П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах» с судебной практикой. С. 41), что является, на наш взгляд, просто расширением субъективного критерия.
    Кроме того, необходимо уточнить позицию Э.П. Гаврилова об абсолютном непризнании результатов параллельного творчества в качестве самостоятельных объектов авторского права (см. Гаврилов Э.П. Оригинальность как критерий охраны объектов авторского права // Патенты и лицензии. — 2004, № 6, с. 47), и соглашаясь с В.Э. Фридман, признать только идентичные авторские произведения неохраноспособными, но не абсолютно (см. Фридман В.Э. Охрана частей и структурных элементов произведения как объектов авторского права в России и США: дисс. … к.ю.н., 12.00.03. — Москва, 2005, с. 29), а до момента установления плагиата или производного характера одного из произведений. В случае, если параллельно созданные идентичные объекты всё-таки возникнут, то, представляется, они или не будут являться результатом творческой деятельности, или будут относиться к научным открытиям, и поэтому не становятся произведением, выражением индивидуальности автора (см. предшествующий критерий).
    43 Так, А. Луцкер рассматривает в рамках американской доктрины интеллектуальной собственности опубликование как первую продажу произведения, при которой автор полностью контролирует возможность обнародования (см. Луцкер Арнольд П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ (перевод с англ. В.Г. Иоффе, научн. ред. А.Г. Серго)). — М., «Кудиц-образ», 2005, с. 32-34.
    44 Цит. по: Пиленко А.А. Право изобретателя. — М.: Статут, 2001. С. 110-111.
    45 Калятин В.О. Интеллектуальная собственность. М.: Норма, 2000. С. 7
    46 Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. М., «Статут», 2000, с. 260. См. также с. 270.
    47 Действительно, если полностью отказаться от так называемых «моральных прав», то непонятными, вырванными из ткани всестороннего описания, станут законные ограничения, изъятия из монопольного характера осуществления имущественного права, целью установления которых, в том числе, являются обеспечения свободы личности на доступ к информации (интерес познания) и на действия по её распространению (свободы слова).
    48 Малиновский Д.А. Актуальные проблемы категории субъективного вещного права. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 44.
    49 Шкредов В.П. Экономика и право (О принципах исследования производственных отношений в связи с юридической формой их выражения). М., «Экономика», 1967. — с. 24.
    50 Шкредов В.П., указ. раб., с. 30.
    51 Шкредов В.П., указ. раб., с. 48.
    52 В этой связи следует согласиться с Ю.К. Толстым в понимании правоотношения как способа реализации нормы права (Толстой Ю.К. К теории правоотношений — Л., 1959. С. 20, 30).
    53 Александров Н.Г. Правовые отношения в социалистическом обществе. М.: Изд-во МГУ, 1959. С. 8-9. Более того, справедлива мысль Н.Г. Александрова о том, что меры государственного принуждения, их реализация зависит от внутренней убеждённости исполнителей государственной воли в правильности, законности своих действий. ( см. там же, С. 8-11).
    54 См.: Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. — М., 1974, с. 80 – 82, с. 212 - 217. Чугунов Ю.А. Норма права и правоотношения (вопросы теории), дисс. ... к.ю.н., Коломна, 2003. — с. 101, с. 117.
    55 См.: Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Курс лекций. Чебоксары, 1997. С. 103.
    56 См., например, Строгович М.С. Вопросы теории правоотношений // Советское государство и право. — 1964 — № 6, с. 53. Толстой Ю.К. К теории правоотношений. — Л., 1959. С. 64.
    57 Чеговадзе Л.А. Структура и состояние гражданского правоотношения. М.: Статут — 2004, с. 61.
    58 Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права, 1905, № 7. С. 158. При этом сам Д.Д. Гримм приходит к выводу, что объектом правоотношения являются лица и вещи, и поэтому вполне возможно, продолжив рассуждения автора, прийти к выводу, что лица, воспринимаемые как объекты прав суть те же вещи. См. Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права, 1905, № 8. С. 104.
    59 Bierling, Juristische Principienlehre, I, § 14, с. 239. Цит. по: Гримм Д.Д. К учению об объектах прав // Вестник права, 1905, № 7. С. 191
    60 Ф.В. Тарановский Энциклопедия права (изд. 2-е, испр. и доп.; серия «Труды русских учёных заграницей» под ред. проф. А.И. Каминка, том 4, часть 1). — Берлин, 1923. — С. 127.
    61 Там же, с. 128.
    62 Маганизер Я.М. Объект права. Очерки по гражданскому праву. — Л., 1957. С. 66.
    63 Иоффе О.С. Спорные вопросы учения о правоотношении. Очерки по гражданскому праву. — Л., 1957.
    64 См. Халфина Р.О. Указ. раб., с. 212-217.
    65 Данное утверждение подтверждается мнением М.М. Агаркова о том, что объектом права является «то, на что направлено поведение обязанного лица, прежде всего вещь» (см. Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву. В 2-х т. Т. 1. М., 2002. С. 195).
    66 Агарков М.М. Указ. раб., с. 288.
    67 Скловский К.И. Проблемы собственности и владения в гражданском праве России: Дисс. … доктора юрид. наук: 12.00.03. — М., 1999. — с. 46 – 47. Более того, В.К. Райхер убедительно показывает относительный характер связи собственника и обладателя ограниченного вещного права. (См. Райхер В.К. Абсолютные и относительные права (к проблеме деления хозяйственных прав) // Известия экономического факультета Ленинградского политехнического института. — Вып. 1. 1928).
    68 См. Райхер В.К., указ. статья. М.М. Агарков также указывает на наличие «особого абсолютного права» в отношениях между кредитором и всяким и каждым (Агарков М.М., указ. соч., с. 201).
    69 Явич Л.С. Проблемы правового регулирования советских общественных отношений. М., 1961, с. 113.
    70 Обычно, законодатель указывает на то, что возможны все, не запрещённые законом способы использования интеллектуальной собственности, то есть любые позитивные действия. Кроме того, в виде ориентиров указываются наиболее типичные способы осуществления исключительных прав, а также фиксируются прямые запреты, изъятия из монопольной сферы деятельности правообладателя.
    71 Сам термин «конститутивное правопреемство» используется нами в значении, приданным ему Б.Б. Черепахиным, как « … «переход» правомочий от одного лица к другому, о без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником» (см. Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому праву \\Труды по гражданскому праву. М., Статут, 2001. С. 320).
    72 Указание на комплексный характер имущественного права в зависимости от нематериального объекта встречается в современных работах Э.П. Гаврилова о части четвёртой ГК РФ: 1) Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности как права, связанные с личностью автора \\ Хозяйство и право. № 9. 2008. С. 24-29; 2) Общие положения права интеллектуальной собственности: краткий комментарий к главе 69 ГК РФ \\ Хозяйство и право. № 9. 2007. С. 28. См. также диссертационное исследование М.А. Мирошниковой (Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах — Спб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2005. — С. 75).
    Кроме того, статья 1229 ГК РФ, на взгляд автора, прямо не говорит о едином праве, такой вывод не следует из употребления словосочетания «исключительное право» в единственном числе. Тем более что, формулировки ГК РФ «исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности» также предполагают двойственное толкование: действительно, если бы «исключительное право» было бы едино, то следовало бы, на взгляд автора, написать: «исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности».
    73 Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву: правоотношение по современному советскому гражданскому праву. — М., 2000. С. 629.
    74 См.: Малиновский Д.А., указ. дисс. … канд. юрид. наук. С. 34.
    75 Усольцева С. Правовые аспекты использования в Интернете результатов научных исследований, являющихся объектами интеллектуальной собственности // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004. — № 9. — С. 38.
    76 Подробнее см. § 1 главы 2.
    77 Калинина Д. Правовая природа разрешения на регистрацию объекта авторского права в качестве товарного знака // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— №1. С. 20.
    78 Там же, с. 21-22.
    79 Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Основы авторского права. — М.: ИНИЦ Роспатента, 2004. — С. 122-123.
    80 Сергеев А.П. Указ. соч., с. 261-262.
    81 Употребляемого в качестве омонима по отношению к понятию «соглашение» как договора-правоотношения.
    82 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., с. 149-151.
    83 Там же, с. 150.
    84 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., с. 151.
    85 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., с. 147.
    86 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч., с. 150.
    87 Представляется, что признание совокупности субъективных абсолютных прав и (относительных) правоотношений позволяет избежать гипотезы о существовании единых абсолютно-относительных (вещно-обязательственных) отношений, поддержанное рядом исследователей, главным образом, применительно к правоотношению имущественного найма (см., например, М.И. Брагинский, В.В. Витрянский Договорное право. Общие положения. Книга 1; Мартемьянов В.С. Хозяйственное право. Том 1. Общие положения. Курс лекций. — М.: Издательство БЕК, 1994 — с. 41; Селецкая С.Б. Право хозяйственного ведения и право оперативного управления как элементы правового положения унитарного предприятия: автореф. … к.ю.н., Казань, 2006, с. 18).
    88 По-нашему мнению, указанные имущественные права автора являются самостоятельными и неотделимыми от личности автора субъективными правами, и поэтому, являясь непередаваемыми, в дальнейшем в настоящей работе не исследуются.
    89 Малиновский Д.А., указ. дисс… канд. юрид. наук, с. 11.
    90 Или что более точно для интеллектуальной собственности: на один объект исключительных прав может быть только одно тождественное имущественное право.
    91 Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. — М.: Дело, 2000, с. 59. Хотя ранее К.И. Скловский подчёркивает обязательственный характер в динамике, когда «к лицу одинаковых прав можно предъявлять сколь угодно много» (с. 55), что происходит, например, при наличии неисключительной лицензии.
    92 При этом под деликтным правоотношением мы будем понимать определение, данное В.Т. Смирновым и А.А. Собчаком: это «обязательство, в силу которого лицо, причинившее вред личности или имуществу гражданина или организации, обязано этот вред возместить» (Смирнов В.Т., Собчак А.А. Общее учение о деликтных обязательствах в советском гражданском праве». — Л., 1983, с. 10), при этом содержанием деликтного правоотношения будет право потерпевшего «требовать восстановления его имущественной сферы в то состояние, в каком она находилась до правонарушения, и обязанность лица, ответственного за причинение вреда (должника), совершить указанные действия» (Там же, с. 18).
    93 Мейер Д.И., указ. соч., с. 257. На внедоговорный характер отношений, возникающих при наращении абсолютных прав указывают также В.Т. Смирнов В.Т. и А.А. Собчак (см.: Смирнов В.Т., Собчак А.А., указ. соч., с. 20, 27).
    94 Следует отметить, что в терминологии действующей части 4 ГК РФ эти права названы «иные права». Вместе с тем, такое название, на наш взгляд, не отражает содержания прав и нарушает принцип дихотомичной классификации, делая не только простое исключение, но и создавая открытый и неопределённый перечень «иных прав», к которым относятся и «другие» права (ст. 1226 ГК РФ). В настоящей работе в зависимости от смысловой нагрузки и контекста, несмотря на разделяемую нами двойственность отдельных аспектов этих прав (или скорее наличия омонимов), мы будем подразумевать неимущественные права, если не будет указано иное.
    95 Нельзя, например, согласиться с мнением И.В. Савельевой о том, что лицензионный договор является передачей произведения для «использования определённым способом» (см. Савельева И.В. Авторский лицензионный договор: дисс. … к.ю.н., 12.00.03. — М., 1980, с. 44), так как такая «передача» становиться или «разрешением», или непонятным образом выводит вне правового поля способ использования произведения. При этом И.В.Савельева отмечает, что плата по соответствующему лицензионному договору осуществляется не за право, а за использование, которое ранее исключено И.В. Савельевой из предмета договора (см. Савельева И.В., указ. дисс., с. 48-49).
    96 Действительно, сложно говорить о действии исключительных прав на большую часть картин и скульптур, приобретающих свою ценность, как правило, через продолжительное время после смерти автора.
    97 Степанова О.А. Договоры об использовании идеальных результатов интеллектуальной деятельности: дисс. … к.ю.н., 12.00.03. — М., 1998, с. 10.
    98 Сергеев А.П. Указ. соч., с. 279. Серебровский В.И., указ. соч., с. 176, 186.
    99 Подтверждается формулировкой указанной нормы: «Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом (курсив — наш) на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации…»
    100 В связи с этим необходимо поддержать В.И. Серебровского, что иное положение вещей «могло бы привести к недопустимому ограничению творческой деятельности автора и свободы распоряжения создаваемыми им произведениями» (Серебровский В.И., указ. соч., с. 171).
    101 Зенин И.А. Договоры о передаче исключительных прав на объекты промышленной собственности. В кн.: Гражданское право. Том II, полутом I: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. — 2-е изд., перераб., доп. — М., 2000. С. 587.
    102 Абзац первый п. 9 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда РФ от 28.03.2000 № 5-П "По делу о проверке конституционности подпункта "к" пункта 1 статьи 5 Закона Российской Федерации "О налоге на добавленную стоимость" в связи с жалобой закрытого акционерного общества "Конфетти" и гражданки И.В. Савченко". // «Собрание законодательства РФ».— 03.04.2000.— № 14. Ст. 1533.
    103 Абзац первый п. 9 указ. Постановления КС РФ.
    104Пункт 7 мотивировочной части указ. Постановления КС РФ.
    105 Абзац третий п. 4 мотивировочной части указ. Постановления КС РФ.
    106 К сожалению, здесь Конституционный суд не раскрыл содержание закрытого перечня таких прав и не сослался на ст. 16 Закона РФ «Об авторских и смежных правах», где приводится перечень имущественных авторских прав, но, указав примерный перечень, в который попадает право на воспроизведение, распространение и публичный показ, пояснил, что к таким правам относятся любые действия, в результате которых к произведению получат доступ другие лица.
    107 Сергеев А.П., указ. соч., с. 267.
    108 Там же.
    109 Сергеев А.П., указ. соч., с. 267-268.
    110 Сергеев А.П., указ. соч., с. 268.
    111 Зенин И.А. Договоры о передаче исключительных прав на объекты промышленной собственности. В кн.: Гражданское право. Том II, полутом I: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. — 2-е изд., перераб., доп. — М., 2000. C. 567.
    112 Там же, с. 567-568.
    113 Критически относится к такой позиции О.А. Рузакова. См.: Моргунова Е.А., Рузакова О.А. «Основы авторского права». Указ. соч., с. 123-124.
    114 Следует отметить, что условия трудового договора не связаны с гражданско-правовыми способами распоряжения исключительными имущественными правами. Подробнее см. § 2.1.
    115 Именно появляются, а не переходят к нему, что обусловлено существованием трудовых отношений.
    116 Мерзликина Р. Юридическое равенство сторон и баланс публичных и частных интересов как принципы интеллектуального права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— № 7. С. 22.
    117 См.: Бромберг Г.В. Интеллектуальная собственность. Основной курс: учебное пособие. — М.: Приор-издат, 2004. — С. 264-265.
    118 Закон РФ от 29.05.1992 № 2872-1 «О залоге» (с изм. от 16.07.1998) / Ведомости СНД и ВС РФ . — 11.06.1992.— № 23. — Ст. 1239. Далее — Закон РФ «О залоге».
    119 В противоположность позиции Ф. Богатырёва о запрете залога автором своих исключительных прав, который, по мнению автора, был установлен действовавшими до 1 января 2008 года ст. 30, 31 Закона об авторском праве и смежных правах (см. Богатырёв Ф. Залог авторского права //Хозяйство и право. — 2004. — № 3, с. 89), нам представляется, что возможность залога имущественного права является свойством любого оборотоспособного объекта гражданских прав.
    120 Бромберг Г.В., указ. соч., с. 263.
    121 См.: Гражданское право. Том 2, полутом 1 / Учебник под ред. Суханова Е.А.. — 2-е изд., перераб., доп. М., 2000. С. 607.
    122 Виталиев Г. Интеллектуальная собственность: лицензионный договор // Лицензионное обозрение.— 2001.—№5. С. 28.
    123 Калинина Д. Правовая природа разрешения на регистрацию объекта авторского права в качестве товарного знака // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— №1. С. 21.
    124 Понимаемого в настоящей работе как договор с автором или лицом, выступающим «вместо» автора в отношении исключительных имущественных прав на результат интеллектуальной деятельности.
    125 Здесь и далее для целей исследования словосочетание термин «интеллектуальная собственность» будет применяться ограничительно, подразумевая оборотоспособную часть — «интеллектуальную собственность как абсолютное право в части имущественной составляющей». Вместе с тем, автор разделяет общую концепцию дуализма прав на результаты интеллектуальной деятельности (имущественная и неимущественная составляющая) — подробнее см. в главу первую исследовательской работы.
    126 Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии.— 2004, №8. С. 33.
    127 Подробную аргументацию можно найти в предыдущей главе работы.
    128 Комментарий закона Российской Федерации «Об авторских и смежных правах». М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 88.
    129 Калятин В.О. Интеллектуальная собственность. М.: Норма, 2000. С. 84.
    130 Сергеев А.П. Указ. соч., с. 218.
    131 Приводится по изданию: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт ВОИС, 24 июля 1971 г.) / Свод нормативных актов ЮНЕСКО. — М., 1993. — 500 с.
    132 п. 2 ст. 9 Бернской Конвенции об охране литературных и художественных произведений
    133 Мирзоян С.М. К вопросу об исключительном характере авторских прав // Юрист. — 2000.— № 11. С. 41.
    134 Там же, с. 39.
    135 Там же, с. 41.
    136 Калинина Д. Правовая природа разрешения на регистрацию объекта авторского права в качестве товарного знака // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— №1. С. 21.
    137 Гаврилов Э.П. Патентные договоры: правовое регулирование // Патенты и лицензии. — 2003.— № 10. С. 47 -49.
    138 В настоящее время позиция Э.П. Гаврилова изменилась до признания отсутствия исчерпывающего перечня прав, хотя формулировка правовой нормы, перенесённой в часть четвёртую ГК РФ, в этом отношении не изменилась (см. комментарий к ст. 1270 ГК РФ — Гаврилов Э.П. Комментарий к главам 69, 70, 71, 76 части четвертой Гражданского кодекса РФ. — "Экзамен", 2008; приводится по электронной версии, размещённой в ИПО Гарант).
    139 Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии.— 2004.— №8. — С. 33.
    140 Моргунова Е.А., Рузакова О.А. Указ. соч., с. 121.
    141 Пункт 17 Постановления Пленума ВС РФ и ВАС РФ от 1.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»
    142 Энтин В. Авторское право и смежные права в европейском праве // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— № 9. — С. 46.
    143 Гаврилов Э.П. Патентные договоры: правовое регулирование // Патенты и лицензии. — 2003.— № 10. С. 49; Зенин И.А. Договоры о передаче исключительных прав на объекты промышленной собственности. В кн.: Гражданское право. Том II, полутом I: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. — 2-е изд., перераб., доп. — М., 2000. С. 607.
    144 Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии.— 2004.— №8. — С. 33.
    145 Виталиев Г. Интеллектуальная собственность: лицензионный договор // Лицензионное обозрение.— 2001.— № 5. — С. 28; Мерзликина Р. Юридическое равенство сторон и баланс публичных и частных интересов как принципы интеллектуального права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— № 7. С. 20.
    146 Силонов И. Договоры с издательством // Домашний адвокат. — 1999. — № 16, с. 10.
    147 Указанная норма в силу своей абсолютной неопределённости, отсутствия указания на принципы, цели и характер такого вознаграждения, отсутствием рынка интеллектуальной собственности приведёт, на наш взгляд, к полному судейскому усмотрению в определении размера вознаграждения, если работник-автор не договориться со своим работодателем (заметим, что на практике такое вознаграждение будет символическим). Поэтому, на наш взгляд, указанная норма работать не будет.
    148 Вместе с тем, нам представляется сомнительной «двойная оплата» за труд как процесс (трудовая деятельность, заработная плата) и как результат (как исполнение квазигражданско-правового договора, содержание которого императивно установлено, но существенное условие о цене не определено; или как поощрение за труд в рамках регулирования трудовых отношений). Поэтому, на наш взгляд, рассматривая норма должна содержаться в ТК РФ и быть более определённой, не зависеть от экономической стоимости созданного в результате уже оплачиваемой трудовой деятельности объекта интеллектуальной собственности, а определяться как материальное стимулирование, исходя из вида объекта и устанавливаемых трудовым законодательством минимальных ставок (это не исключает дифференциацию поощрения в рамках отраслевых соглашений, коллективных договоров, трудовых договорах).
    149 Действительно, рассматриваемый способ перехода исключительных имущественных прав, не основанный на началах юридического равенства субъектов, не может, на наш взгляд, восприниматься как договорный способ в смысле частноправового регулирования, а скорее присущ публично-правовому механизму регулирования трудовых отношений.
    150 Оуэн Л. Приобретение и продажа авторских прав на литературные произведения. М.: Аспект Пресс, 2000. С. 110.
    151 В отношении фирменного наименования распоряжение (полная или частичная передача, в терминологии ГК РФ – отчуждение и лицензия соответственно) ограничено. Подробнее см. §1 главы 3 настоящей работы.
    152Причём использования как непосредственной реализации заложенных в исключительном праве возможностей собственными действиями, так и распоряжения этим правом с помощью полной или частичной передачи исключительных прав в определённом объёме.
    153 Конечно, можно возразить, что любой исследователь, находящийся в поисках доказательства гипотезы предполагает наличие такового. Однако и здесь автор не может заранее знать сам процесс доказательства, который и является в данном случаем результатом творческой деятельности. Если же автор всё-таки сможет знать это заранее, то или он доказывает общеизвестное, или он отождествляет выражение собственной мысли и творческий процесс.
    Действительно, результат творчества является уникальным явлением, зафиксированным на материальном носителе. Можно только повторить, скопировать этот носитель, но не создать, породить то же самое. Даже при «параллельном творчестве» результат будет отличаться из-за влияния субъективного авторского подхода, мировоззрения, манеры изложения мысли.
    154 Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии.— 2004.— №8. — С. 37.
    155 Зенин И.А. Договоры о передаче исключительных прав на объекты промышленной собственности. В кн.: Гражданское право. Том 2, полутом 1/ Учебник под ред. Суханова Е.А. — 2-е изд., перераб., доп. М., 2000. С. 586.
    156 Дозорцев В.А. О мерах по развитию рынка интеллектуальной собственности // Законодательство и экономика.— 1998.— № 7. С. 9.
    157 Цит. по: Мерзликина Р. Юридическое равенство сторон и баланс публичных и частных интересов как принципы интеллектуального права // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. — 2004.— № 7. С. 19-20.
    158 Наше мнение поддерживает судебная практика — см. , например, постановление ФАС Уральского округа от 18 декабря 2003 г. N Ф09-3698/03ГК.
    159 Виталиев Г. Интеллектуальная собственность: лицензионный договор // Лицензионное обозрение.— 2001.— №5. С. 29.
    160 Карпова Н. Правовая охрана и лицензирование ИС в России// Интеллектуальная собственность, 2000.— № 9. С. 51.
    161 Виталиев Г. Указ. статья, с. 29.
    162 См. Черепахин Б.Б. Правопреемство по советскому гражданскому праву. М., 1962. С. 320. В этом контексте можно указать на свойство производности «дочернего» права от «материнского», выраженное в том, что дочернее право возникает только при наличие материнского и никогда не может быть больше, чем объём последнего.
    163 Поэтому в этой части следует не согласиться с Б.Б. Черепахиным о том, что в подлинном смысле правопреемства нет, так как нет замены субъекта (см. Черепахин Б.Б., указ. соч., с. 321). На наш взгляд, это утверждение не является универсально применимым, так как вывод нелогичен, ведь передача прав, хотя бы и в меньшем объёме, не оспаривается, а значит есть сингулярное правопреемство.
    164 Запрет может быть установлен лицензионным договором, но в большинстве случаев такой запрет противоречит принципу исчерпания прав и, как следствие, возможности однократной передачи. Вместе с тем, следует учитывать, что принцип исчерпания прав в каждом правопорядке толкуется по-разному, особенно в части его применения к договорным отношениям между предпринимателями.
    165 Полагаем, что такая формулировка п.2 ст. 1287 ГК РФ является слишком широкой, зависящей в том числе и от оценки обычной издательской деятельности лицензиара, но допустимой при условии указания предельного срока, независимо от способа использования.
    166 Здесь и далее под «Бернской конвенцией» понимается Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г. (дополненная в Париже 4 мая 1896 г., пересмотренная в Берлине 13 ноября 1908 г., дополненная в Берне 20 марта 1914 г. и пересмотренная в Риме 2 июня 1928 г., в Брюсселе 26 июня 1948 г., в Стокгольме 14 июля 1967 г. и в Париже 24 июля 1971 г., изменённая 2 октября 1979 г.). Приводится по тексту ИПО ГАРАНТ.
    167 В договоре коммерческой концессии запрещены условия об ограничении территории использования исключительных прав и территории сбыта продуктов, полученных с помощью использования интеллектуальной собственности. Лицензионным договорам, напротив, это характерно.
    168 Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2004. — С. 91-92
    169 Иванов А.А. Содержание договора коммерческой концессии // Гражданское право: в 2 т, том 2, полутом 1: Учебник под ред. Суханова Е.А. .— 2-е изд., перераб. и доп.— М.: Волтерс Клувер. — 2004. — Гл. 42,§2. — С. 625-626; См. также: Коммерческое право: Учебник / под ред. Ю.Е. Булатецкого и В.А. Язева. — М.: ИД ФБК-Пресс. — 2002. С. 400.
    170 Бобков С.А., указ. дисс. … канд. юрид. наук, с. 95.
    171 Бобков С.А., указ. дисс. … канд. юрид. наук, с. 96-97.
    172 Степанов С.А., указ. соч., с. 112
    173 Цит. по: Степанов С.А., указ. соч., с. 114.
    174 Иванов А.А. , указ. соч., с. 628-629.
    175 Конечно, объём имеющихся прав будет меняться в зависимости от срока охраны соответствующих объектов интеллектуальной собственности.
    176 До 1 января 2008 года было более жёсткое правило, подразумевающее обучение силами правообладателя сотрудников пользователя, то есть по сути осуществление действий, характерных для образовательных услуг и ответственность за их результат. В настоящее время позиция законодателя в отношении данного императивного условия смягчилась, но стороны по-прежнему могут предусмотреть больший объём обязанностей правообладателя, исходя из характера возможной ответственности за качество товаров (работ, услуг), произведенных в рамках договора коммерческой концессии.
    177 С 1 января 2008 года законодатель расширил императивно-установленный перечень обязанностей пользователя, дополнив их любой информацией, которые стороны сочтут конфиденциальной. Следует отметить, что хотя такой подход в принципе верен, но размывает определённость императивной нормы и делает её диспозитивной в части информации, не являющейся секретом производства (ноу-хау).
    178 Действительно, в случае отсутствия в договоре условий, связанных с использованием результатов интеллектуальной деятельности или средств коммерческой индивидуализации, такое соглашение уже не является договором коммерческой концессии. См., например, постановление ФАС Московского округа от 8 сентября 2004 г. №  КГ-А40/7728-04.
    179 Здесь и далее под ссылкой на нормы ВТО (Всемирной торговой организации) подразумевается ссылка на положения статей приложения 1С результатов Уругвайского раунда многосторонний переговоров, "Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности" (далее — Приложение 1С, ТРИПС). Приводится в нашем переводе по изданию, размещённому в электронном виде на официальном сайте ВТО, — http:// www.wto.org /english/docs_e/legal_e/27-trips.doc
    180 Приводится по изданию: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт ВОИС, 24 июля 1971 г.) / Свод нормативных актов ЮНЕСКО. — М., 1993. — 500 с.
    181 Обеспечивает защиту интересов традиционного производителя этого товара, а значит, не распространяется на товарные знаки, если государство не является членом ВТО или если в государствах, где этот товарный знак возник вследствие заимствования местного географического названия, в настоящее время не зарегистрирован.
    182 См. п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29 июля 1997 г. № 19 «Обзор практики разрешения споров, связанных с защитой прав на товарный знак».
    183 Сразу оговоримся, что дело о защите прав на товарный знак, которое будет проанализировано далее, рассматривалось арбитражными судами в период действия первоначальной редакции Закона РФ «О товарных знаках…», а норма п. 2 ст. 4 данного закона прямо не предусматривала в качестве нарушения прав на товарный знак его использование в доменном наименовании.
    Вместе с тем, п. 1 ст. 22 Закона РФ «О товарных знаках…» не претерпел изменений, вплоть до вступления части четвёртой ГК РФ, которая в рассматриваемой части произвела инкорпорацию действовавшего законодательства, что, естественно, не изменило положение вещей и в настоящее время.
    184 Абзац первый мотивировочной части постановления ФАС Московского округа от 17.01.2000 г.. Цит. по: Наумов В.Б. Право и Интернет: Очерки теории и практики. — М.: Университет, 2002. — С. 298.
    185 Абзац девятый и десятый мотивировочной части постановления Президиума ВАС РФ от 16.01.2001 г.. Цит. по: Наумов В.Б., указ. соч., с. 303.
    186 Цит. по: Наумов В.Б., указ. соч., с. 307.
    187 Подробнее о судебной практике см. § 2 главы 3.
    188 Фридман В.Э. Договор коммерческой концессии // Патенты и лицензии. — 2004.— №8. — С. 50.
    189 Критерий «промышленной применимости», то есть неэспериментальной, а действительно широкой по масштабу возможности воплощения нового способа, технического решения в производстве, является необходимым для «изобретения» и «полезной модели», но не для ценного своим внешним видом «промышленного образца» (см. соответственно абзац второй п.1, п.2 ст. 1350 ГК РФ; абзац второй п.1, п.2 ст. 1351 ГК РФ; абзац второй и третий п.1 ст. 1352 ГК РФ).
    190 Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3517-1 «Патентный закон» (в ред. от 7.02.2003 № 22- ФЗ) / СЗ. — 10.02.2003.— № 6. — Ст. 505. Далее — Патентный закон.
    191 Евдокимова В.Н. Судебно-арбитражная практика по лицензионным договорам // Патенты и лицензии.— 2001.— №12. — С. 40.
    192 Евдокимова В.Н. Судебно-арбитражная практика по лицензионным договорам // Патенты и лицензии.— 2001.— №12. — С. 41.
    193 Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии.— 2004.— №8. — С. 37.
    194 Полагаем, что полное или частичное устранение ответственности лицензиара в силу условий договора невозможно, если патент является заведомо недействительным или не распространяется на соответствующую территорию. В данном случае следует говорить скорее о наличии обмана и намеренного введения в заблуждение, чем об исполнении лицензионного договора.
    195 Представляется, что данная правовая конструкция не являлась гражданско-правовым договором, так как значительное ограничение в возможности отзыва заявления не может рассматриваться как оферта, а скорее является безусловной обязанностью патентообладателя, связанной с подачей заявления в государственный орган.
    196 Который одновременно может быть договором присоединения, если заранее сформулированы все существенные условия лицензионного договора.
    197 Действительно, первое предложение абзаца третьего п. 1 ст. 1368 ГК РФ предоставляет право сформулировать любую публичную оферту предложение, а второе предложение этого же абзаца указывает на императивное требование выдать неисключительную лицензию с неопределённым объёмом прав.
    Поэтому наше предположение о необходимости предварительного объявления о сроке обусловлено тем, что без указания срока вся ст. 1368 ГК РФ не сможет быть эффективно применима. В отношении территории действия передаваемых патентных прав мы также руководствовались практическими соображениями, хотя закон прямо и не устанавливает такое существенное условие.
    198 Представляется, что если цена не будет согласована сторонами или не будет указана в оферте, то определение сопоставимой цены должно производиться в судебном порядке.
    199 Гаврилов Э.П. Патентные договоры: правовое регулирование // «Патенты и лицензии». — 2003.— № 10. — С. 49.
    200 Евдокимова В.Н. Правовая квалификация договоров о передаче технологий: проблемы и решения // Патенты и лицензии.— 2004.— №8. — С. 35.
    201 Евдокимова В.Н., указ. статья. — С. 34.
    202 В настоящее время действуют новые правила (утверждены приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64), которые не предусматривают такой обязанности.
    203 См.: Патенты и лицензии. — №9. — 2004. с. 84-86.
    204 См.: Патенты и лицензии. — №9. — 2004. с. 86.
    205 Там же.
    206 С одновременной возможностью продления на срок не более чем 5 лет для патентов в отношении лекарственных средств, агрохимикатов и пестицидов, если рассмотрение заявки затягивается по причине необходимости проверки их безопасности и выдачи компетентным органом разрешения на применение
    207 Следует отметить, что процедура заключения такого лицензионного договора нечётко определена законодателем. Действительно, ст. 1362 ГК РФ указывает на необходимость предложения потенциальным лицензиатом цены, объёма лицензии, что по сути уже указывает на неприменение принципа гражданско-правового принципа диспозитивности.
    Кроме того, положения абзаца второго п.1 ст. 1362 ГК РФ парадоксально возлагают бремя опровержения неиспользования или недостаточного использования объектов патентных прав на патентообладателя, то есть заранее предполагается то, что является условием выдачи неисключительной лицензии в принудительном порядке. На наш взгляд, обязанность доказывания факта, служащего основанием для законного принуждения другой стороны к заключению договора должна быть возложена на потенциального лицензиата.
    208 См.: А. Корчагина, Н. Орлова, О. Нарумова Системный анализ патентования иностранных изобретений в России // Интеллектуальная собственность.—2000.— №9. С. 21.
    209 Производство и реализация товара происходят на одной территории, а в другом случае — может быть потенциально опасным или даже запрещённым в других странах.
    210 Приводится по изданию: Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений (Парижский Акт ВОИС, 24 июля 1971 г.) / Свод нормативных актов ЮНЕСКО. — М., 1993. — 500 с.
    211 То есть уже созданных, опубликованных или обнародованных, а значит, юридически признанных объектами исключительных прав.
    212 См.: Гаврилов Э.П. Совместное владение авторскими правами // Патенты и лицензии. — 2003. — № 4. С. 23-24.
    213 Оуэн Л., указ. соч., с. 110.
    214 Такой подход, на наш взгляд, справедлив и вполне естественный. Цена на результат интеллектуальной деятельности не может быть соотнесена с какой-либо иной, так как, как правило, не существует ни аналогов, ни соответствующего рынка товаров. Поэтому в большинстве случаев это правило разумно и применимо. Хотя, на наш взгляд, отступление от такого подхода можно предложить для патентных прав.
    215 Постановление Правительства РФ от 17 мая 1996 № 614 «О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды использования исполнения (постановки)» / СЗ РФ. — 1996. — № 21. — Ст. 2529.
    216 Петровский С.В. Правовое регулирование оказания Интернет-услуг. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 98.
    217 Петровский С.В. Правовое регулирование оказания Интернет-услуг. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2002. С. 99.
    218 И это подтверждается законодательным отождествлением понятия программы, её «исходного кода» и аудиовизуального оформления — ст. 1261 ГК РФ (ср. ранее — абзац второй п.1 ст. 1, п.1 ст. 3 Закона РФ от 23 .09.1992 №3523-1 «О правовой охране программ для электронно-вычислительных машин и баз данных» в ред. от 24.12.2002 г. № 177-ФЗ, 2.11. 2004 г. № 127-ФЗ).
    219 Этот способ доказывания характерен для Северо-западного округа, но до последнего времени обязанность сбора доказательств лежала полностью на истце. См., например, решение Арбитражного суда Санкт-Петербурга по иску ООО «Сильмарилл» к ООО «Софтлэнд» от 6.04.2000 г. № А56 -8603/99.
    220 Абзац пятый п.18 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. № 78 «Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер» // Вестник ВАС РФ —2004, № 8.
    221 Заметим, что «текст программы» можно будет считать таковым только после того, как будучи преобразованным любым способом в непосредственно исполняемую ЭВМ программу, она по своим функциям, внешнему виду и звуковому оформлению соответствовала заявленной оригинальной программе.
    222 Необходимо иметь в виду, что некоторые блоки программных команд приобрели характер общеизвестных и широко применяемых. И поэтому их повторение ни в коем случае не может быть плагиатом даже при полном использовании авторской модели охраны программных продуктов, так как в принципе такое использование считать оправданным цитированием.
    223 Судебные инстанции обосновывают свои решения буквально следующим: «Ответчик не подтвердил правомерность использования копии программы», — Постановление ФАС Московского округа от 15.08.2001 г. № КГ-А40/4242-01, от 16.11.2000 г. № КА-А40/5130-00, Постановление ФАС Северо-западного округа от 3.11.05 № А52-1633/2005/1.
    224 Мирошникова М.А. Сингулярное правопреемство в авторских правах: автореф. … к.ю.н. Спб, 2003. С. 20-21.
    225 Пункт 4 ст. 454 ГК РФ действительно указывает о возможном применении по аналогии правил купли-продажи к обороту имущественных прав, но с существенной оговоркой о необходимости учёта содержания и характера этих прав.
    226 Тархов В.А., Рыбаков В.А. Собственность и право собственности. Уфа, 2001. — С. 28-29; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 254.
    227 Постановление Президиума ВАС РФ от 16.11.2004 № 6579/04; постановления ФАС Северо-Западного округа от 1.04.2002 № А56-31121/01, 29.01.2002 г. № А 56-24219/01.
    228 Постановление ФАС Московского округа от 17.07.2002 г. № КГ-А40/4447-02. Представляется, что любая информация на материальных носителях, способная быть воспроизведённой, а не только проанализированной, с помощью программного обеспечения является самостоятельной программой, так как представляет собой необходимую для аудиовизуального эффекта часть операционных команд.
    229 Виталиев Г. Интеллектуальная собственность: лицензионный договор // Лицензионное обозрение.— 2001.— № 5. С. 30.
    230 Гульбин Ю.Т. Особенности авторского договора как способа передачи имущественных прав на программное обеспечение для ЭВМ // Юридический мир.— 2000.— №7. С. 25.
    231 Конечно, непоследовательно поступил законодатель, не включив в соответствии с абзацем вторым п. 5 ст. 1262 ГК РФ в публикуемый перечень уже имеющихся правообладателей, но, представляется, этот пробел восполнит Роспатент и его сложившаяся практика.
    232 Трахтенгерц Л.А. Договоры о передаче прав на компьютерные программы // Адвокат.— 1999.— №6. С. 29.
    233 Соколов С. Работа над текстом договора // Интеллектуальная собственность. — 2000. — № 7. С. 51.
    234 См.: Трахтенгерц Л.А., указ. статья. С. 28.
    235 Цит. по: Трахтенгерц Л.А., указ. статья. С. 30-31.









    [Начало][Партнерство][Семинары][Материалы][Каталог][Конференция][О ЮрКлубе][Обратная связь][Карта]
    http://www.yurclub.ru * Designed by YurClub © 1998 - 2011 ЮрКлуб © Иллюстрации - Лидия Широнина (ЁжЫки СтАя)


    Rambler's Top100 Яндекс цитирования
    Перепечатка материалов возможна с обязательным указанием ссылки на местонахождение материала на сайте ЮрКлуба и ссылкой на www.yurclub.ru