О возбуждении антимонопольного дела: превратности правоприменения или упущение законодателя?

В данной статье рассмотрена проблема соблюдения обязательной стадии публичного обвинения – возбуждения дела через призму правовых позиций различных судов, Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ. По мнению автора, издание приказа о возбуждении дела является обязательным элементом должной процедуры публичного преследования за нарушение законодательства. Такое толкование коррелируется с толкованием Верховного Суда РФ о признании пропуска стадии возбуждения дела в уголовном процессе грубым процессуальным нарушением.

Ключевые слова: возбуждение дела, антимонопольное законодательство, должная процедура, правовые позиции Верховного Суда РФ.

В нашей практике была странная ситуация, когда комиссия ФАС РФ при рассмотрении одного дела, выделила другое дело, но руководитель ФАС РФ новое дело так и не возбудил, а лишь создал комиссию для рассмотрения нового дела.

На наш взгляд, это являлось прямым нарушением требований закона о конкуренции в отсутствии юридического факта – акта о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства  не было оснований для производства по делу, а все действия совершенные по делу будут ничтожными, будут «плодами отравленного дерева».

Полагаем, что издания приказа о возбуждении дела является обязательным элементом должной процедуры публичного преследования за нарушение законодательства[1].

Проблема, на наш взгляд, была отчасти порождена при принятии «второго антимонопольного пакета» в 2011 году^[2], закон о конкуренции был дополнен ст. 47.1, которой предусматривалась возможность объединения  и выделения в отдельное производство одно или несколько дел.

В которой предусматривалось, что об объединении дел в одно производство или о выделении дела в отдельное производство антимонопольным органом выносится определение, а состав комиссии по рассмотрению объединенных или выделенных дел определяется приказом антимонопольного органа.

ФАС РФ  полагал, что поскольку в данной норме не содержалось положения о стадии возбуждения дела, то она и не  нужна и положения ст. 39 закона о конкуренции о возбуждении дела не подлежат применению. Для нас было удивительно, что суды соглашались с таким толкованием. 

Мы убеждены, что такое толкование ФАС РФ  и правоприменительной практики норм закона о конкуренции  является толкованием «contra legem», поскольку, по нашему мнению, законодатель не имел цели освобождать антимонопольный орган осуществления обязательной стадии должной процедуры – акта возбуждения дела.

 Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства и создании комиссии по его рассмотрению является юридическим фактом, на основании которого возникают процессуальные отношения между антимонопольным органом и лицом, в отношении которого возбуждается дело о нарушении антимонопольного законодательства, является процессуальным документом, в котором фиксируется противоправное деяние лица, в отношении которого возбуждено производство по делу, формулируется вменяемое данному лицу обвинение выходить за пределы которого недопустимо. Кроме того, правоприменительная практика считает приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства существенным юридическим фактом для исчисления оборотного штрафа.

 Именно после издания приказа о возбуждении дела возникает комплекс прав, как у антимонопольного органа, так и у иных лиц, признаваемых органом в качестве заинтересованных и привлекаемых к участию в деле.

 Надо отметить, что длительное время ФАС России отстаивало позицию, согласно которой приказ о возбуждении дела не является актом, затрагивающим права и обязанности лица в отношении которого возбуждается дело, в том числе,  отрицали право обжалования такого акта.

В частности, ФАС России утверждало, что приказ о возбуждении дела и создании комиссии не устанавливает факт нарушения заявителем антимонопольного законодательства и не определяет меру его ответственности, не содержит обязательных к исполнению властных предписаний, а является процессуальным документом, принятым антимонопольным органом в связи с реализацией своих прав по осуществлению государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, что  данный приказ устанавливает лишь необходимость выяснения всех обстоятельств посредством проведения последующих процессуальных действий в рамках дела, при этом не затрагивает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем не является ненормативным правовым актом, который может оспариваться в судебном порядке.

 Однако, в настоящее время, сложилась устойчивая правоприменительная практика^[3], свидетельствующая о том, что подход ФАС России противоречит положениям ст. 46 Конституции РФ.  Судебная практика исходит из того, что приказ является правоприменительным актом, влияющим на объем прав и обязанностей лиц, связанных с участием в административной процедуре, в связи с чем может быть проверен судом с точки зрения соблюдения органом публичной власти тех нормативных положений, которые являются обязательными для исключения сомнений в законности начатой административной процедуры», соответственно приказ о возбуждении дела может быть обжалован как ненормативный акт.

В п. 51 Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №2 от 04.03.2021 г. «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» данный подход получил более детально толкование:

«…при оспаривании указанных актов арбитражный суд должен проверить только основания, исключающие в силу закона возможность их вынесения.

Например, для приказа о проведении проверки такими основаниями могут являться: выход предмета проверки за пределы полномочий антимонопольного органа (части 3 и 5, пункт 4 части 7 статьи 25.1 Закона), нарушение допустимой периодичности проведения плановых проверок (часть 3 статьи 25.1 Закона), назначение внеплановой проверки в отсутствие установленных законом оснований, без необходимого в определенных случаях согласования с органом прокуратуры (части 4 и 5.1 статьи 25.1 Закона).

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства может быть оспорен по основаниям, исключающим возможность возбуждения дела согласно части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, например в связи с истечением к моменту возбуждения дела срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства (статья 41.1, пункт 5 части 9 статьи 44 Закона).

Если возбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства предшествовала выдача предупреждения, в случае оспаривания приказа о возбуждении дела суд в соответствии с пунктами 1, 2 и 7 части 9 статьи 44 Закона проверяет наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства на момент издания приказа с учетом действий по устранению нарушений (их последствий), предпринятых лицом, которому выдано предупреждение.

Приказ о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, предусмотренном статьей 10 Закона о защите конкуренции, может быть оспорен по основаниям, связанным с тем, что антимонопольным органом не установлено доминирующее положение хозяйствующего субъекта, в том числе если на момент возбуждения дела не проведен анализ состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (часть 8 статьи 5, пункт 3 части 2 статьи 23, часть 7 статьи 44 Закона).

Мы убеждены, что правовое регулирование должно осуществляться с учетом необходимости соблюдения баланса между используемыми средствами и поставленной законной целью, правоприменитель же должен помнить, что данное регулирование направлено на реализацию неотъемлемого права на судебную защиту – права, которое обеспечивает защиту всех остальных прав и свобод человека[4].

  Порядок возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства предусмотрен Приказом ФАС России от 25.05.2012 N339 (ред. от 16.02.2016) «Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации» (далее по тексту - «Регламент ФАС России по возбуждению дела № 339»).

Согласно пункта 3 части 2 статьи 39 ФЗ № 135-ФЗ «О защите конкуренции», пункта 3.49. Регламента ФАС России № 339, основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства.

 В пункте 3.66., 3.128., 3.129. Регламента ФАС России №339 указано, что именно «Руководитель антимонопольного органа принимает решение о возбуждении дела» или об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

 Комиссия по рассмотрению дела лишь вправе принять Решение о выделении дела в отдельное производство в случае, если в ходе рассмотрения дела выявлены новые признаки нарушения антимонопольного законодательства, достаточные для выделения дела в отдельное производство, и вынести определение о выделении из него нового дела в отдельное производство.

  Однако Приказ о возбуждении дела в случае неисполнения предупреждения издает Руководитель антимонопольного органа.

Комиссия не уполномочена подменять собою Руководителя антимонопольного органа при выделении дела в отдельное производство. Ни Закон о защите конкуренции, ни Регламент № 339 такого права Комиссии не предоставляет.

Сам факт незаконного возбуждения соответствующей административной процедуры свидетельствует о нарушении прав и законных интересов лица, если привлечение этого лица к участию в административной процедуре произведено вопреки действующим правовым нормам и сопряжено с необоснованным нахождением такого лица под риском наступления неблагоприятных имущественных, организационных, репутационных и иных подобных последствий^[5].

Соблюдение органом публичной власти тех нормативных положений, выполнение которых является обязательным для того, чтобы административная процедура могла считаться осуществляемой на законном основании, является необходимым с точки зрения принципа законности и верховенства права.

 Соответственно, если незаконное возбуждение является основанием для признания всех последующих действий органа незаконными ( принцип плодов отравленного дерева - «Fruit of the poisonous tree»), то осуществление административной процедуры вообще без возбуждения дела также должно влечь незаконность всех последующих действий государственного органа.

Позиция ФАС России, подержанная  судами, о том, что при выделении дела издание приказа о его возбуждении не требуется, так как в таком случае основное дело считается возбужденным также одновременно и по новым признакам нарушения иных положений антимонопольного законодательства, противоречит положениям закона и нарушает права Заявителя. Указанная позиция фактически означает «ретроспективное» возбуждение дела, однако не предполагает внесение изменений в первоначальный приказ о возбуждении основного дела.

 В итоге, Заявитель оказывается лишен возможности оспорить приказ о возбуждении выделенного дела по обнаруженным новым признакам нарушения антимонопольного законодательства по причине его отсутствия как такового.

Такое толкование направлено на исключение  возможности обжалования самой процедуры возбуждения дела, так как определение о выделении дела в отдельное производство не подлежит обжалованию.

По нашему мнению, такое толкование находится в противоречии с требованиями ст. 45 Конституции РФ, согласно которой каждому гарантируется государственная защита и согласно которой каждый вправе защищать   свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Причем такой подход также является барьером и для судебной защиты ( ч. 1 и ч.2 ст. 46 Конституции РФ), поскольку лишает возможности защищаться от незаконного преследования, которое начато без возбуждения в установленном порядке дела.

 В соответствии со статьей 46 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод; решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

Как неоднократно указывалось в решениях Конституционного Суда Российской Федерации, никаких исключений из этого конституционного принципа ни Конституция Российской Федерации, ни законодательство Российской Федерации не допускают (постановления от 03.05.1995 N 4-П, от 13.11.1995 N 13-П, от 07.03.1996 N 6-П, определение от 16.12.2004 N 394-О, от 18.12.2007 N 840-О-О, от 15.07.2010 N 1101-О-О, от 25.02.2013 N 209-О, от 25.02.2013 N 247-О).

Определение о выделении дела в отдельное производство по ст. 47.1 Закона о защите конкуренции не может заменить приказ о возбуждении дела и создании комиссии, выносимый в соответствии с ч. 12 ст. 44 Закона о защите конкуренции.

Необходимость процедуры возбуждения дела закреплена и  в международных актах.

Так в ч. 3 ст. 6 Конвенция о защите прав человека и основных свобод ETS N 005 (Рим, 4 ноября 1950 г.) закреплено, что «Каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления имеет как минимум следующие права:

a) быть незамедлительно и подробно уведомленным на понятном ему языке о характере и основании предъявленного ему обвинения…»

 Употребление термина «уголовный» в данной ситуации охватывает и военно-дисциплинарные проступки, обвинения в нарушении норм публичного права.

 «Доктринальной основой толкования Европейским Судом понятия "уголовное обвинение" является концепция criminal matter ("уголовной сферы"). Ее появление было вызвано тем, что в XX в. во многих европейских странах в силу разных причин (борьба с размыванием понимания уголовного права как ultima ratio, загруженностью уголовных судов сравнительно малозначительными делами и т.д.) деяния, ранее запрещенные уголовными кодексами (или аналогичными им нормативно-правовыми актами), стали выводиться в сферу административного, экологического, таможенного и тому подобного права. В результате, как отмечает профессор Л.В. Головко, "понимая... риски "расползания" репрессивного (уголовного) права, становящегося безразмерным и бесконтрольным, западное правоведение в целом и Европейский Суд по правам человека в частности отреагировали... теорией уголовного права в широком смысле (англ. "criminal matter", фр. "matiere penale"), смысл которой сводится к тому, что как бы государство терминологически не обозначало соответствующий вид государственной репрессии (административно-деликтная ответственность, налоговая ответственность, экологическая ответственность и т.д.) и каким бы законодательством его ни предусматривало (уголовным или "неуголовным"), оно должно отдавать себе отчет, что речь идет об "уголовно-правовой сфере" и что к этой сфере должны быть приложимы все фундаментальные международно-правовые и конституционно-правовые принципы уголовного права и процесса". Иными словами, хотя страны свободны в отнесении тех или иных деяний на ту или иную отраслевую "полку", для целей применения ст. 6 Конвенции не имеет принципиального значения, как деяния квалифицируются по национальному законодательству. Если бы государства могли по собственному усмотрению квалифицировать per se уголовное деяние как налоговое, таможенное и тому подобное правонарушение, то тем самым "они бы ограничили действие основополагающих статей 6 и 7, применение которых зависело бы от их суверенной воли. Подобное чрезмерное расширение пределов усмотрения могло бы привести к результатам, несовместимым с предметом и целями Конвенции»^[6].

Не только специалисты уголовного права^[7], но и многие российские административисты также придерживаются концепции  criminal matter.

Так заместитель председателя Верховного Суда РФ П.П. Серков пишет, что  производство по делам об административных правонарушениях в своей основе аналогично уголовному судопроизводству^[8]. Судья Конституционного Суда РФ М.И. Клеандров вообще предлагает создать единый материально-правовой законодательный кодифицированный акт об уголовных и административных правонарушениях и единый процессуальный кодифицированный акт, регулирующий уголовно-административные отношения по расследованию (предварительному следствию, где сходных институтов сегодня немало) этих дел^[9].

А российские специалисты по гражданскому процессу также признают, что рассмотрение судами дел об административных правонарушениях осуществляется по уголовно-правовому типу и правоотношения, возникающие между судом и правонарушителем после совершения последним административного правонарушения, с точки зрения их властного содержания аналогичны уголовным процессуальным правоотношениям^[10]. Профессор Н.А. Громошина отмечает, что, все, что связано с назначением наказания - уголовного или административного, - относится именно к уголовно-правовому типу судебного процесса. Охранительные отношения, которые возникают в результате совершения административного правонарушения и опосредуют применение административного наказания, относятся именно к уголовно-правовому типу. С точки зрения властного содержания они действительно аналогичны уголовным правоотношениям^[11]. Тема «уголовного обвинения» в арбитражном суде убедительно раскрыта в недавно вышедшей монографии, посвященной проблематике уголовного иска в арбитражном суде^[12].

 Однако, учитывая, что тема европейских стандартов справедливого правосудия в последнее время становится не популярной, отметим, что Конституционный Суд РФ давно сформировал собственные правовые позиции о том, что  «Стадия возбуждения уголовного дела является обязательной; актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, что обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия, суда и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность (постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14 января 2000 года N 1-П, от 23 марта 1999 года N 5-П и от 27 июня 2000 года N 11-П)».

Полагаем, что данные правовые позиции были учтены законодателем и при принятии закона о конкуренции и что, учитывая тяжесть санкции за нарушение антимонопольного законодательства – взыскание оборотного штрафа, предполагает наличие надлежащей (должной) правовой процедуры, предусматривающей в полной мере учет правовых оснований Конституционного Суда РФ.

 Надо отметить, что Верховный Суд РФ применительно к уголовному процессу относительно необходимости возбуждения дела при выделении сформировал на основании правовых позиций Конституционного Суда РФ^[13]:

«... уголовное дело N <...>, по которому производилось задержание Болкоева Б.М., было выделено 26 августа 2012 года из уголовного дела N <...> возбужденного по ч. 2 ст. 228 УК РФ 25 августа 2012 года в отношении К. по факту незаконного приобретения и хранения им смеси, содержащей героин массой 25,887 г и возбуждено по п. "г" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ в отношении неустановленных лиц, сбывших 25.08.2012 г. наркотические средства К.

...При этом из материалов уголовного дела усматривается, что решение о возбуждении уголовного дела в отношении Болкоева Б.М. по факту приобретения им и передаче на хранение Б. в мае 2012 года наркотических средств массой 3 452,2 г,не принималось, а инкриминируемое осужденному указанное преступление, не является частью ранее возбужденного и расследуемого дела по факту незаконного сбыта наркотических средств К., поскольку данные преступления отличаются конкретными фактическими обстоятельствами, направленностью умысла осужденного при совершении в разное время преступлений и с разными лицами

В соответствии со ст. 156 УПК РФ предварительное расследование начинается с момента возбуждения уголовного дела, о чем следователь, дознаватель, орган дознания выносит соответствующее постановление.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, стадия возбуждения уголовного дела является обязательной; актом возбуждения уголовного дела начинается публичное уголовное преследование от имени государства в связи с совершенным преступным деянием, которое обеспечивает последующие процессуальные действия органов дознания, предварительного следствия и суда, и одновременно влечет необходимость обеспечения права на защиту лица, в отношении которого осуществляется обвинительная деятельность. Таким образом, возбуждение дела понимается как процедура официального начала предварительного расследования. Актом возбуждения дела создается условие для производства принудительных процессуальных действий, и обеспечиваются права заинтересованных лиц: заявителя, будущего потерпевшего и подозреваемого. При этом ч. 1 ст. 46, ч. 1 ст. 108, ст. ст. 171 и 172 УПК РФ не предполагают возможность привлечения лица в качестве подозреваемого или обвиняемого, и применения в отношении него меры пресечения в связи с подозрением (обвинением), уголовное дело по поводу которого не было возбуждено. С учетом изложенного, вынесение постановления о возбуждении уголовного дела в соответствии с требованиями ст. ст. 140 - 146 УПК РФ является обязательным, поскольку именно этот процессуальный документ порождает правовые основания и последствия для осуществления уголовного преследования конкретного лица и возникновение у того соответствующих прав, в том числе и право на его обжалование прокурору, в суд с целью предупреждения необоснованного ограничения прав и свобод личности (Кассационное определение Верховного Суда РФ от 17 декабря 2020 г. N89-УДП20-10)».

Анализ судебной практики по антимонопольным спорам не выявил судебных актов, в которых отражалась бы подобная проблема.  Либо участники спора не ставят ее перед судом, либо суд просто ее не описывает в судебном постановлении, к сожаление немотивированность судебных актов все еще остается одной из основных проблем правосудия[14]. Однако, эта проблема не носит схоластический характер, полагаем, что разрешение этой проблемы может повлиять на разрешение других проблем, таких как определение периода для исчисления оборотного штрафа и для правильного применения сроков давности.

Султанов Айдар Рустэмович, Руководитель Представительства Пепеляев Групп в Республике Татарстан, адвокат, кандидат юридических наук, заслуженный юрист Республики Татарстан.

 ã 2023 Султанов Айдар Рустэмович

Для цитирования:

Султанов А.Р. О возбуждении антимонопольного дела: превратности правоприменения или упущение законодателя?// Вестник гражданского процесса. 2023.

Т. 13. № 1. С. 119–132.  

https://www.pgplaw.ru/analytics-and-brochures/articles-comments-interviews/o-vozbuzhdenii-antimonopolnogo-dela-prevratnosti-pravoprimeneniya-ili-upushchenie-zakonodatelya-/

Список использованной литературы

Воскобитова Л.А. Судопроизводство по делам об административных правонарушениях и его место в системе реализации судебной власти // Мировой

судья. 2017. № 2. С. 28–34.

Головко Л.В. Границы уголовного права: от формального к функциональному

подходу // Библиотека криминалиста. 2013. № 2(7). С. 77–90.

Головко Л.В. Соотношение уголовных преступлений и административных правонарушений в контексте концепции criminal matter (уголовной сферы) // Международное правосудие. 2013. № 1. С. 42–52.

Денисова А.В. Координационные связи уголовного и административноделиктного права // Библиотека криминалиста. 2016. № 4(27). С. 263–270.

Капинус О.С. Законодательные инициативы о регламентации в Уголовном

кодексе РФ уголовного проступка: критический анализ // Российская юстиция.

2021. № 3. С. 25–29.

Клеандров М.И. О линейке понятий «административное правонарушение»,

«уголовный проступок» и «преступление» // Мировой судья. 2017. № 7. С. 3–12.

Клепицкий И.А. Преступление, административное правонарушение и наказание в свете Европейской конвенции о правах человека // Государство и право. 2000. № 3. С. 65–74.

Никонов М.А. Автономное значение понятия «уголовное обвинение» в практике Европейского Суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека (Russian yearbook of the European convention

on human rights). М.: Статут, 2016. Вып. 2: «Автономное толкование» Конвенции

и «судейский активизм». С. 175–193.

Приходько И.А., Бондаренко А.В., Столяренко В.М. Уголовное преследование

как средство разрешения экономического спора. Ч. II: Уголовный иск в арбитражном процессе: предпосылки реализации. М.: Международные отношения,

2022. 792 с.

Проблемы развития процессуального права России: монография / под ред.

В.М. Жуйкова. М.: НОРМА; ИНФРА-М, 2016. 223 с.

Самсонов Н.В. Типология административного судопроизводства и пути унификации цивилистического процесса // Вестник гражданского процесса. 2020.

№ 5. С. 118–133.

1 Султанов А.Р. Правосудие не может быть немотивированным! // Закон. 2018. № 1. С. 46–58.

Серков П.П. К вопросу о современном понимании административного судопроизводства // Административное право и процесс. 2013. № 9. С. 9–21.

Султанов А.Р. Должная правовая процедура иправовые стандарты Европейского Суда по правам человека // Евразийская адвокатура. 2013. № 1(2). С. 62–65.

Султанов А.Р. Правосудие не может быть немотивированным! // Закон. 2018.

№ 1. С. 46–58.

Султанов А.Р. Формализм гражданского процесса и стандарты справедливого правосудия // Вестник гражданского процесса. 2012. № 3. С. 73–93.